裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1610號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1610號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4568號，中華民國99年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點貳叁玖捌公克）沒收銷燬之；盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋壹只沒收之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）97年間因施用毒品案件，經檢察官聲請法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，甫於98年
9月24日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第238號不起訴處分確定在案。詎其猶不知悔改，復基於施用毒品之犯意，於98年10月30日晚上7時許，在臺北市○○區○○路某賓館友人投宿房間內，以放置在玻璃球吸食器燒烤吸食方式，施用摻有第一級毒品海洛因之第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於同日晚上10時50分許，騎乘機車行經臺北縣中和市○○路○○○巷口（起訴書誤載為「611號」）前時，遇警盤查，當場扣得甲基安非他命1包（鑑驗後淨重0.24公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重
0.2398公克），嗣經警採尿送驗，驗有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：查本件被告施用第二級毒品部分，固已經原審判處有期徒刑
4月在案，且被告就此並未提起上訴，僅檢察官就原審諭知無罪之施用第一級毒品提起上訴，此有原審判決及檢察官上訴書在卷可考。惟按法院審判之範圍，除刑事訴訟法第267條所定單一性案件之未起訴部分外，依同法第264條第1項規定，係指起訴書事實欄所記載之犯罪事實，而認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。查檢察官認被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月31日凌晨1時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同月30日晚間7時許，在某不詳姓名友人位於臺北市萬華區之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，其先後施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，犯意各個，罪名互殊，應予分論併罰云云。然本件經本院審理，認被告所為係同時施用摻有第一級毒品海洛因之第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，尚無積極證據足認被告有如起訴書所載之犯行，是揆諸前開說明，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，自應認被告既係一次同時施用摻有第一級毒品海洛因之第二級毒品甲基安非他命之犯行，則原審就被告施用第二級毒品所處罪刑部分，並不因被告及檢察官均未對之提起上訴而告確定，本院本得自由認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書法律見解之拘束，依法審理，核先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。
查卷附台灣檢驗科技股份有限公司98年11月17日出具之濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書之證據能力，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，本件司法警察機關依前開臺灣高等法院檢察署選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將被告所採尿液及毒品送請各該鑑定公司或機關進行鑑定，各該公司或機關因此所出具上開濫用藥物檢驗報告及毒品鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，參以被告對此並不爭執其證據能力，依前開說明意旨，自有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前述以外，下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告甲○○於原審審理時供承不諱（見原審卷第26頁反面）；而被告為警查獲後所採得之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應乙節，有姓名及代碼對照表及該公司98年11月17日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵卷第23至24頁）。此外，復有臺北縣政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷暨第二級毒品甲基安非他命1包扣案足資佐證（該包毒品經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，淨重0.24公克，鑑驗時取用0.0002公克，驗餘淨重0.2398公克，有該中心毒品鑑定書乙紙在卷可憑，見偵卷第30頁）。綜上，足認被告前開自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第
2項之施用第一、二級毒品罪。被告一次同時施用第一級及第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品處斷。被告各該施用毒品前之持有毒品行為，應為其後施用行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件經本院審理，認被告所為係同時施用摻有第一級毒品海洛因之第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，尚無積極證據足認被告有如起訴書所載之犯行，是法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，自應認被告既係一次同時施用摻有第一級毒品海洛因之第二級毒品甲基安非他命之犯行，則原審就被告施用第二級毒品所處罪刑部分，並不因被告及檢察官均未對之提起上訴而告確定，本院本得自由認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書法律見解之拘束，依法審理，已如前述。是原審認被告僅有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且依檢察官所舉事證尚不能證明被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，均與本院之認定不同。檢察官提起上訴，認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，為有理由。是原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、甫經強制戒治執行完畢釋放後再犯施用毒品情節、所生危害及犯罪後坦承之態度等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重0.2398公克，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。至盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋1只，係被告所有，且為供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18第1項前段、第23條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。