裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1984號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1984號上訴人即被告甲○○選任辯護人 余淑杏 律師
羅詩蘋 律師 蔡宜蓁 律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3908號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第10369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、 孫志雲 （起訴書及原判決均誤認係 孫志雄 ）、 羅家倫 、 李金和 （羅家倫、李金和二人均由檢察官另為緩起訴處分）均明知渠等並無足夠資力成立公司，亦明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟於民國九十四年八月間，由甲○○、羅家倫共同成立資本額為新台幣（下同）一百萬元之健騰有限公司（址設在台北市○○區○○路四段二十五之十一號五樓，以下簡稱健騰公司），並推羅家倫為登記負責人，由孫志雲委託李金和辦理上開公司設立登記及增資事宜，代為籌措公司設立所需之股款，李金和乃商請不知情之 陳素雲 ，以約三千元之代價，將健騰公司所需之股款，匯至健騰公司陽信商業銀行復興分行帳戶（帳號：0000-0000-000號），以此方式取得股款及增資款項業經股東繳納完畢之存款證明，再由李金和持向經濟部中部辦公室辦理公司設立登記及現金增資，並於辦理完畢之後，隨即將前開股款及增資款項全數匯還予陳素雲，違反公司法第九條有關禁止不實繳納股款之規定，及足生損害於主管機關對於公司登記資料管理之正確性。
二、甲○○、孫志雲（起訴書及原判決均誤為孫志雄）、李金和復另行起意，於九十五年十一月間，由甲○○以其不知情之母親 葉洪盡 （另由檢察官為不起訴處分）之名義，成立資本額為一百萬元之融逸有限公司（址設在台北縣中和市○○路七十一之三號五樓，以下簡稱融逸公司），由孫志雲委託李金和辦理上開公司設立登記及增資事宜，並代為籌措公司設立所需之股款，李金和乃商請不知情之陳素雲，以約三千元之代價，將融逸公司所需之股款，匯至融逸公司陽信商業銀行復興分行帳戶（帳號：0000-0000-000號），以此方式取得股款及增資款項業經股東繳納完畢之存款證明，再由李金和持向經濟部中部辦公室辦理公司設立登記及現金增資，並於辦理完畢之後，隨即將前開股款及增資款項全數匯還予陳素雲，違反前開公司法第九條有關禁止不實繳納股款之規定，足生損害於主管機關對於公司登記資料管理之正確性。
三、甲○○除擔任健騰公司、融逸公司之實際負責人外，亦擔任陞叡科技股份有限公司（址設在台北縣中和市○○路七十一之三號五樓，下稱陞叡公司）之實際負責人，為商業會計法規範之商業負責人，以製作會計憑證為其附隨業務。 劉星輝 為甲○○之友人； 張麗皎 （經原審判處應執行有期徒刑五月，緩刑二年確定）、 梁豔秋 、 陳曉虹 、 范素瑛 、 蕭玫伶 、 翁正岳 、 劉濱 、 蔡希真 （劉星輝、梁豔秋、陳曉虹、范素瑛、蕭玫伶、翁正岳、劉濱、蔡希真等人，均經檢察官另為緩起訴處分）均係稅捐稽徵法所定之納稅義務人。因甲○○經營上開公司，生產ＤＶＤ及教學軟體等產品，竟與劉星輝共同基於填製不實會計憑證統一發票，以幫助他人以不正方法逃漏稅捐之接續犯意，於九十四年間起，迄九十六年五月間止，由甲○○仲介張麗皎、陳曉虹、梁豔秋、蕭玫伶、翁正岳、劉濱；及由劉星輝仲介范素瑛、蔡希真，以每套三萬一千一百二十五元至四萬三千二百元之20%至30%不等之價格，向陞叡公司購買「超級記憶大師魔法學院ＤＶＤ及多媒體互動光碟教學軟體」，再由甲○○指示不知情之會計孫志雲分別開立每套三萬一千一百二十五元至四萬三千二百元之健騰公司或融逸公司發票交予張麗皎、梁豔秋、陳曉虹、范素瑛、蕭玫伶、翁正岳、劉濱、蔡希真等人，並於渠等以匯款或簽發支票方式支付款項後，再由甲○○或劉星輝以交付現金之方式退還七成至八成之差額款項。至上開教學軟體部分，則由甲○○、劉星輝將之轉贈予附表所示之學校，並於取得該等學校所開立與發票金額相同之捐贈收據後，轉交予張麗皎、梁豔秋、陳曉虹、范素瑛、蕭玫伶、翁正岳、劉濱、蔡希真等人， 供渠 等持前開發票及捐贈收據於附表所示之年度（於九十五年五月間申報九十四年度之綜合所得稅、於九十六年五月間申報九十五年度之綜合所得稅），列舉申報綜合所得稅之捐贈扣除額，以此方式逃漏各該年度之綜合所得稅（逃漏稅額如附表所示），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐核課之正確性。
四、案經法務部調查局北部地區機動工作組報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、訊據上訴人即被告甲○○迭於原審及本院坦承不諱，核與證人即同案被告羅家倫、李金和、劉星輝、張麗皎、梁豔秋、陳曉虹、范素瑛、翁正岳、 蕭玫玲 、蔡希真、劉濱於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問及檢察官偵查中供證情節相符，並據證人孫志雲、黃坤三（即高雄縣立一甲國民中學校長）、 游淑珍 （即桃園縣立南勢國民小學教務主任，原判決誤繕為 謝淑珍 ）、 謝萬 等（即新竹市立虎林國民小學事務組長）、 夏成 、 尚瑞強 等人於北機組詢問時證述屬實，復有各該綜合所得稅結算申請書、收據、統一發票、財政部台北市國稅局松山分局函、陽信商業銀行取款條、存款單影本、交易明細等件在卷可稽，足證被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按被告於如事實欄一所載之行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布部分條文，九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
⒈舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，共同正犯之要件已有限縮。本件被告係直接從事構成犯罪事實之行為，適用新法對其並無較為有利。
⒉刑法第五十一條數罪併罰方面，其中刑法第五十一條第五款
規定由：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，修正前刑期最高為二十年，修正後為三十年，自以舊法之規定有利於被告。
⒊經綜合比較上述被告行為時及行為後之規定，被告行為後之
規定對被告而言並無較有利之情形，為整體適用，不宜割裂，自應適用被告行為時即舊法之規定論處。
四、核被告就如事實欄一、二之所為，均係犯公司法第九條第一項規定之未實際繳納股款罪，就如事實欄三之所為，係違反商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪、及稅捐稽徵法第四十三條第一項、第四十一條之幫助逃漏稅捐罪（起訴書及原判決均僅載稅捐稽徵法第四十三條，應予更正）。被告與羅家倫、孫志雲、李金和四人間就如事實欄一之犯行；及被告與孫志雲、李金和三人間就如事實欄二之犯行；暨被告、劉星輝二人間就如事實欄三之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告就如事實欄三所載犯行，係基於單一犯意，於密接時地，以公司名義多次填製不實會計憑證以幫助他人逃漏稅捐，為法律概念上之一行為，應論以接續犯之單純一罪，檢察官認應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪，並加重其刑，所認自有未當。至被告係以一行為觸犯上開不實填製會計憑證及幫助逃漏稅捐二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之不實填製會計憑證罪處斷（檢察官認上揭二罪名係有方法結果之牽連關係，容有誤會）；並與被告所犯前開二次違反公司法部份分論併罰之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項、第四十一條、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、修正前刑法第二十八條等規定，並審酌被告之素行，犯罪之動機，其行為造成他人逃漏高額稅捐，影響國家財政收入及賦稅制度之公平性，更紊亂稅捐稽徵體制，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告所犯如事實欄一、二所載之違反公司法部分（即如原判決附表一編號1、2），各量處有期徒刑三月，及就被告所犯如事實欄三所載之部分（即如原判決附表一編號3），量處有期徒刑十月，並以被告所為如事實欄一部分之犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定相符，合於減刑條件，依法減其宣告刑二分之一（即減為有期徒刑一月又十五日），並與其所犯如事實欄二、三部分（即如原判決附表一編號二、三所示）不得減刑之罪刑，依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行有期徒刑一年，經核並無不合。被告上訴意旨雖以：就被告之犯案動機而言，被告並無重大惡性，且就被告之犯後態度而言，被告對於所犯行為亦坦承不諱，犯後態度實謂良好，而原審判決之量刑未綜合審酌刑法第五十七條及第五十九條之規定，且違反比例原則及平等原則，顯有判決違背法令及不載理由之當然違背法令，又被告尚有高齡七十餘之母親需要奉養，且因已與配偶離異，現需獨力扶養二子而成為全家經濟之來源，若因本案而需入監服刑，恐幼子無人照料，家庭因此而更為破碎不堪、破鏡難圓，再加以被告公司之營運，係全依賴被告於各學校間演講、推介超級魔法ＤＶＤ以維持，其他受雇員工均為內勤人員，若被告果真入監服刑，公司營運勢必停擺，則公司員工十數個家庭之經濟狀況、家庭生活，必定因此而大受影響，以現今社會經濟不景氣之狀況觀之，被告員工若再另行覓職，必定遭逢困難，再加以其中尚有殘障人士，其遭遇更令人擔憂，被告每思及此，莫不悔恨交加，爰懇請鈞院予以緩刑之諭知，或予以減刑暨易科罰金之宣告，以避免上開社會悲劇之發生等語。惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院二十八年上字第一○六四號、四十五年台上字第一一六五號判例參照。查被告經原審分別量處上開宣告刑，並定執行刑有期徒刑一年，已就如何量定其宣告刑之理由，敘明如上，且於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形。被告置原判決上開論述於不顧，徒以原審得於職權範圍內得為酌定之事項，而指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，是其上訴為無理由，應予駁回。又被告雖於本院辯論終結後之九十九年七月十九日，自行捐款四十萬元予國庫，惟該金額與被告幫助如附表所示之梁豔秋等人逃漏稅額（合計五百五十六萬五千六百八十一元）相較，尚不足彌補國庫前開損失的十分之一，顯係臨訟所為，已難認其有誠心悔改之意，再參以被告幫助逃漏稅捐期間跨越二個申報年度，時間非短，且假捐贈之名，向不知情之如附表所示學校索取捐贈或要求於收據上蓋章，實達逃稅之目的，顯屬智慧式犯罪，自非係一時失慮致罹刑章，要亦難認被告無再犯之虞，是本院認被告上開所受宣告刑及執行刑自不宜為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國99年7月29日附表：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編號│納稅義務│申報所得│申報捐贈對象│申報捐贈金額│逃漏稅額│││人姓名│稅之年度││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│1│梁豔秋│95年│東勢國民小學│3,024,000元│1,209,600元│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│2│張麗皎│94年│高雄縣立一甲│1,500,270元│596,080元│││││國民中學│││││├────┼──────┼──────┼──────┤│││95年│桃園縣立南勢│4,320,000元│1,728,000元│││││國民小學│││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│3│陳曉虹│94年│高雄縣立一甲│124,500元│37,350元│││││國民中學│││├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│4│蔡希真│95年│北勢國民小學│4,320,000元│1,148,431元│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│5│劉濱│95年│義興國民小學│432,000元│172,800元│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│6│翁正岳│95年│義興國民小學│302,400元│120,960元│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│7│范素瑛│95年│東勢國民小學│1,080,000元│313,617元│├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│8│蕭玫伶│95年│新竹市立虎林│820,800元│238,843元│││││國民小學│││└──┴────┴────┴──────┴──────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
稅捐稽徵法第41條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條：
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣六萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。