裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第596號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第596號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳宏軒（原名吳昌棋）選任辯護人李東炫律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第267號中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵緝字第198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳宏軒（原名吳昌棋，綽號「 阿棋 」）預見於網路遊戲「○○」中結識同為玩家、暱稱「 小靜 」之成年女子於民國100年7月間，委託其前往雲林縣○○鎮○○火車站，向告訴人 吳三杰 收取款項，該筆金額有可能係詐騙集團所詐取之款項，竟與詐欺集團所屬成員「小靜」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，允諾代為向吳三杰收取款項。而「小靜」所屬詐騙集團成員「 陳思瑤 」先前於99年間，結識吳三杰並發生性關係，取得吳三杰之信任後，再介紹該集團另一自稱「 王美慧 」之成員予吳三杰認識，「王美慧」旋向吳三杰佯稱：伊急需款項周轉，欲借用款項，或欲將美容工作室頂讓償債，但須先支付回贖店章之款項，或若不同意借款，將無法取回店章及讓渡書等語，並書立借款條、讓渡合約書，致吳三杰陷於錯誤，於100年4月間起至
100年6月間止，陸續將新臺幣（下同）合計220萬元交付「王美慧」，嗣吳三杰屢次向「王美慧」催討無著，「陳思瑤」遂利用吳三杰急於索討借款之心理，復於100年7月6日，撥打電話向吳三杰佯稱：伊日前幫忙代墊予「王美慧」
5萬元，該金額係向伊胞姐所借款項，胞姐正催討中云云，吳三杰當時發覺受騙後，於100年7月8日中午，撥打電話予「陳思瑤」佯稱同意還款並相約交付款項之時、地，再報警於100年7月8日下午，前往雲林縣○○鎮○○火車站附近，埋伏等候，而「陳思瑤」等人為避免遭查獲，遂由「小靜」於100年7月8日，電請吳宏軒代為出面取款，吳宏軒應允後，再電請不知情之友人 馬詩喻 （業經本院101年度上易字第313號判決無罪確定）於上開時、地前往取款，警方即於100年7月8日下午7時30分許，當場查獲馬詩喻而未遂。因認吳宏軒和「小靜」、「陳思瑤」及「王美慧」有犯意聯絡、行為分擔，涉犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年台上字第128號判例亦足供參考。
三、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵告訴人吳三杰之證述、⑶另案被告馬詩喻供述、⑷另案被告馬詩喻所持用行動電話之簡訊翻拍照片、借款條、讓渡合約書及金融帳戶存摺影本、借款條、讓渡合約書所載地址及「王美慧」之戶役政查詢資料、讓渡合約書所載身分證統一編號查詢資料、臺灣雲林地方法院101年度易字第93號、本院101年度上易字第313號判決書等證據，資為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊因玩網路遊戲而認識綽號「小靜」之女子，「小靜」於案發當天表示急著要拿錢，需要人幫忙，因為馬詩喻剛好在○○○○一帶，伊就麻煩馬詩喻幫忙去取款，伊並未參與詐騙集團，只是受「小靜」所託，而且伊當時和馬詩喻為男女朋友，怎會讓馬詩喻涉險等語。
五、經查：㈠查告訴人吳三杰和自稱為「陳思瑤」之女子有所往來，「陳
思瑤」進而介紹自稱為「王美慧」之女子與吳三杰結識，而吳三杰因「陳思瑤」表示和「王美慧」有一定交情，便同意借貸金錢予「王美慧」，吳三杰即於100年3月至6月間陸續交付金錢予「王美慧」及「陳思瑤」，「王美慧」並和吳三杰簽立借款條，其中「王美慧」向吳三杰借款時，都是由「王美慧」之女性友人出面向吳三杰取款，分別有在臺中、嘉義之高鐵站及高雄市○○百貨交付款項，嗣「王美慧」為抵償債務，其於100年6月29日和吳三杰簽立讓渡合約書，要將開設之店面讓渡予吳三杰作為清償借款之用，迨吳三杰催促「王美慧」還款，進而察覺「王美慧」所留存之年籍、地址、讓渡合約書所載公司名稱及統一編號均屬虛偽，而「陳思瑤」因為自稱在吳三杰與「王美慧」簽立店面讓渡書時有幫吳三杰墊款5萬元，其於100年7月8日向吳三杰索討，吳三杰遂要求「陳思瑤」出面拿取5萬元，雙方約定在○○火車站碰面，「陳思瑤」和吳三杰聯絡完畢後，旋改稱她姊姊要來拿，嗣又更易成她姊姊之朋友綽號「小靜」要前來拿取款項，之後有一名女子下車向吳三杰表明其係「小靜」，吳三杰就請在旁的警方來處理等情，業經證人即告訴人吳三杰證述明確（見警卷第1-5、6-8頁；104年度偵字第6947號卷《下稱偵字第6947號卷》第28-31頁），並有借款條、讓渡合約書在卷可稽（見警卷第20-22頁），此部分之事實固堪認定。
㈡細繹證人吳三杰之證述：「陳思瑤」稱其弟弟出車禍向我借
款20萬元，之後陸陸續續借款49萬元，再向「陳思瑤」索討借款時，其又稱要以在「王美慧」個人美容工作室投資，用分紅來還錢，後來約定100年3月17日當天要還清借款亦未履行，「王美慧」則表示要替「陳思瑤」償還借款，但要先向我借款10萬元周轉，我將10萬元給給她後，過一陣子又跟我借15萬元周轉，之後尚借20萬元及18萬元，這4次借錢的經過都是由「王美慧」之的女性友人「 吳雅雯 」出面跟我約在○○高鐵站取款，等到我再次跟她催討借款時，「王美慧」先說要等保險到期解約還錢，後來說要將美容工作室賣掉，最後是要將美容工作室頂讓給我，我有委請「陳思瑤」幫我找買家，而我找「王美慧」要店章時，「王美慧」說店章拿去跟朋友借20萬元，我只好再準備20萬元，於100年6月
2日在高雄○○百貨0號出口將金錢交付「王美慧」之林姓女性友人，在還沒辦理讓渡前「王美慧」又跟我借30萬元，「陳思瑤」說如果「王美慧」沒還錢，會在6月18日幫「王美慧」還錢，而「陳思瑤」跟我約嘉義市○○○○醫院急診室大門口拿取30萬元，是一名自稱「王美慧」之女性友人「 王嘉欣 」出面取款，6月29日中午「陳思瑤」打電話給我說「王美慧」要出面解決，但要再借20萬元，約在○○高鐵站見面，我只交付15萬元予「王美慧」並當場寫下讓渡書，「陳思瑤」說會幫我處理其餘5萬元，7月6日中午「陳思瑤」打電話跟我說之前墊付5萬元是跟她姊姊借的，現在她姊姊在討，我於7月8日中午故意打電話給「陳思瑤」說現在有錢可以還妳姊姊，「陳思瑤」說她姊姊沒空，要請她姊姊朋友「小靜」下來拿錢等語（見警卷第1-4頁），可知「陳思瑤」或「王美慧」不斷藉由各種名目向告訴人吳三杰借款，待取得款項後，復利用告訴人吳三杰急於索討借款之心理，再要求告訴人吳三杰借出更多款項，更為避免銀行轉帳可能留下追查之蛛絲馬跡，均大費周章要求告訴人吳三杰以當面交付款項方式為之，並多半責由告訴人吳三杰不認識之人出面取款，固堪認吳三杰確實有遭「陳思瑤」、「王美慧」等人詐騙財物得逞乙事。惟本件告訴人吳三杰被詐欺之過程，僅和實施詐騙行為之「陳思瑤」、「王美慧」有所接觸，而被告並未直接和吳三杰聯繫或接觸，此經被告供述在卷，核與證人吳三杰上開證述大致相符，從而，依據證人吳三杰所述及其提出之借款條、讓渡合約書等資料，至多可證明吳三杰有遭到「陳思瑤」及「王美慧」等人詐騙財物得逞之事實，尚不能證明被告有參與詐騙過程。
㈢證人馬詩喻於警詢時陳稱：本件是綽號「阿棋」的吳宏軒跟
我說是要幫一位姐姐向被害人拿5萬元，我沒有跟被害人聯絡，都是經由吳宏軒跟我說時間、地點，吳宏軒跟我說拿到錢後再打電話給他（見警卷第16-17頁）；於偵訊時證稱：
我跟吳宏軒算是前男女朋友，吳宏軒先問我有沒有空，請我去○○幫他拿錢，我人原本在○○，我想說有順路就答應了，吳宏軒沒有跟我講為什麼要這筆錢，也沒有說是別人要他去拿這筆錢，後來我沒有拿到錢就被警察捉了（見偵字第6947號卷第74-75頁）；於原審審理時證稱：100年7月8日下午被告打電話請我去○○火車站向一個戴眼鏡的男生拿錢，當時我住○○，在○○上班，我沒有想這麼多，想說順路沒有關係，被告說拿到錢就打給他，沒有說拿到錢之後要如何拿給被告，結果我還沒有拿到錢，警察就來了。被告要求我跟對方表示我是「小靜」的女生請我過來拿錢的。被告當時住在苗栗，他說是朋友託他拿的（見原審卷第121、122、123、124頁），然依證人馬詩喻所述，僅能證明係被告委託馬詩喻出面向被告人取款，尚無從證明被告有參與「小靜」、「陳思瑤」、「王美慧」等人之詐欺犯行。
㈣雖被告吳宏軒對於自己和「小靜」並無深交，對「小靜」之
年籍資料、身分背景毫無所悉，何以人在北部，卻接受「小靜」之拜託，再輾轉請託馬詩喻出面取款，及對「小靜」要和老公拿錢卻捨近求遠找自己幫忙、自己之後該如何將收到之5萬元交付「小靜」等情均未能清楚交代，固然豈人疑竇，然在檢察官未積極舉證證明之情形下，至多僅能證明被告答應「小靜」所託之原委並不單純，仍不足以逕認被告有參與「陳思瑤」、「王美慧」等人對吳三杰所犯之詐欺取財犯行。
㈤檢察官上訴意旨雖以：馬詩喻已知悉被告之身分及聯絡方式
，若被告未主動到案說明，員警亦可經由馬詩喻之供述，或被告與馬詩喻間之通聯紀錄查知被告身分，進而循線查獲被告，自不能因被告在馬詩喻遭員警逮捕後，為恐犯行曝光或袒護馬詩喻等考量，而馬上出面陪同，即謂被告未參與本案云云。然查，卷附之手機簡訊內容，分別係被告在馬詩喻遭警逮捕後所傳送之簡訊及被告與友人間傳遞之簡訊，業經被告吳宏軒 陳明 在卷（見106年度偵緝字第198號卷《下稱偵緝字第198號卷》第52-53頁），而 觀之 被告與馬詩喻間之簡訊內容為：「告訴警察我從臺北下去現在在高鐵上以過臺中所以在等一會才能到‥‥放心別緊張不會有你的事‥‥說你不清楚只是我叫你去拿錢的。能簡訊嗎？開庭時都說是我，都說你真的不知道了解嗎，盡量讓法官傳我進去，你不能出事不然我真沒辦法對你交代」，有該簡訊內容翻拍照片存卷可參（見原審卷第153頁），對此被告供稱：「這是我傳給馬詩喻的訊息沒有錯。警察那時要抓他時也有跟我通話，馬詩喻當時人在車上，他跟我說怎麼有那麼多人，之後他的電話就被掛上了，當時警察也有通知我，我就立即從台北搭高鐵南下到○○派出所還是○○警察局，我當時是從台北搭高鐵到台南，我那時還有拿高鐵票給檢察官。」、「當時馬詩喻真的不知情，我之所以說都是我，是因為我覺得是我打電話叫馬詩喻去的，馬詩喻真的不知道，所以我才跟他講說你都不知道，我只是要安撫他而已。」（見偵緝字第198號卷第52-53頁），倘若被告有參與「陳思瑤」、「王美慧」、「小靜」等人之詐欺犯行，在馬詩喻遭警查獲後，第一時間潛逃尚且不及，豈有可能趕赴派出所為馬詩喻辯解之理？尤其，本案依被害人吳三杰之陳述，詐騙集團成員「陳思瑤」、「王美慧」等人顯是計畫周詳，按部就班實施詐騙，雖有與之通聯，但疑是利用人頭申辦之手機門號，使檢警難於循線查獲其真實身分。若被告果真是共同實施詐騙之人，被告與馬詩喻於案發前即有互動往來，彼此知悉對方之身分與聯絡方式，被告豈有可能請託馬詩喻前往取款，提昇自己身分曝光之危險性?足徵被告於馬詩喻遭逮捕後出面陪同，非為掩飾犯行或袒護馬詩喻，檢察官上開所述，實難認有理由。
㈥檢察官上訴意旨另以：被告曾於103年1月間成立電話詐騙
集團，為詐騙集團核心人物，當熟知詐騙集團會以假冒身分取信於被害人，並以無法查之人頭電話、帳戶詐騙被害人，以避免身分曝露之運作模式，及不輕易為陌生人代收現款之利害關係，而認被告對於「小靜」委託其出面收取之款項，可能為詐欺被害人之贓款一事，不得諉稱不知云云。然查，被告係於103年間而成立電話詐騙集團，此據臺灣新竹地方法院103年度原易字第5號刑事判決記載明確（見偵緝字第
198號卷第30-43頁），而本案被害人係100年間遭詐騙，被告係於100年7月間受「小靜」委託找馬詩喻出面向被害人收取款項，該電話詐騙集團之案件晚於本案2年，且2案之犯罪手法並不相同，2案尚難比附援引，則檢察官所稱被告有參與詐騙集團之經驗，而應知悉「小靜」委託收取之款項為贓款云云，其時序上明顯紊亂，而不足為採。
㈦綜上所述，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告確有違反
刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪的有罪確信，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，本案復無其他積極證據，足資認定被告有何上開起訴書所指的犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官江炳勳提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國107年11月29日