臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南簡字第705號
原 告 張世文
訴訟代理人 陳正芳 律師
被 告 黃茂祺
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國107年10月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不
甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴時
聲明為：臺灣臺南地方法院107年度司執字第6020號原告（
債務人）與被告黃茂祺間清償債務強制執行事件所為之強制
執行程序應予撤銷。嗣於訴訟中變更聲明為：臺灣臺南地方
法院107年度司執字第6020號原告與被告間清償債務強制執
行事件，於本金逾新臺幣（下同）91,500元所為之強制執行
程序應予撤銷（見本院卷第215頁），經核請求之基礎事實
同一，並減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙於被告之防禦
及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠被告以鈞院106年度司拍字第461號准予拍賣抵押物裁定為執
行名義，向鈞院聲請強制執行，執行內容為原告應給付被告
50萬元及自民國104年1月9日起至清償日止，按年利率百分
之6計算之利息及執行費用。惟兩造於104年1月8日（契約誤
載為105年1月8日）訂約，由被告出資50萬元投資原告設立
經營養生館，為期1年，盈餘應先扣除利息9萬元後，再由兩
造均分，如經營虧損，則由原告補足50萬元，不計利息。若
經營1年，盈餘不足10/100，兩造均可解約，原告應歸還50
萬元予被告。原告為此提供坐落臺南市○○區○○○段○○
○○段00000000000地號土地及同段381建號即門牌號碼臺
南市白河區木屐寮64之3號房屋（權利範圍全部，下合稱系
爭不動產）設定抵押權，並簽發同額本票作為擔保。
㈡原告成立皇宮健康有限公司（下稱皇宮公司），經營養生館
，嗣因經營不善虧損，於105年1月間結束營業而與被告解約
，共經營12個月。期間承租臺北市○○區○○街○○○○○號3
、4樓及235之2號3、4樓，每月租金5萬元，僱用員工 張甘龍
、 張欣芳 ，月薪各32,000元、22,000元，原告月薪45,000元
，經營3個月後，將3樓部分退租，月租降為10,000元。期間
皇宮公司積欠原告3個月薪資計135,000元，積欠張甘龍3個
月薪資計96,000元，積欠張欣芳3個月薪資計66,000元，合
計297,000元。
㈢兩造合夥經營，虧損解約後，依約不計利息，應補足50萬元
予被告，惟被告實際出資40萬元，尚欠10萬元，且被告應分
擔租金90,000元、積欠員工薪資297,000元之半數，另原告
已陸續跨行轉帳償還115,000元，扣抵後，原告僅應給付被
告91,500元，被告卻聲請強制執行50萬元，故107年度司執
字第6020號強制執行事件，於本金逾91,500元之強制執行程
序應予撤銷等語。
㈣並聲明：
1.臺灣臺南地方法院107年度司執字第6020號原告與被告間
清償債務強制執行事件，於本金逾91,500元所為之強制執
行程序應予撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠原告於103年間多次以開立養生館利潤及收入頗豐，遊說被
告出借500,000元，供原告開設養生館，兩造約定104年度之
盈餘全歸原告，105年1月8日起至106年1月8日止，養生館之
利潤先付借款利息90,000元予被告後，剩餘之盈餘原告再與
被告均分，如經營虧損由原告自負責任，且需補足500,000
元還予被告。被告於104年1月份交付500,000元予原告，原
告隨即承租位在臺北市○○街○○○○○號3、4樓及廣州街235
之2號之3、4樓房間開立養生館，適逢元旦及春節假期，而
將4樓5間房間作為民宿，之後又將4樓租給訴外人 張錦秋 做
為倉庫、宿舍使用，原告對於收入隻字未提，卻只計算支出
。養生館從業人員皆是按件計酬，非月薪制，且張甘龍為原
告大哥，張欣芳（國中生）是張甘龍之女，渠2人於春節期
間至臺北居住約1個月，即返回臺中，應非員工。兩造於105
年1月8日簽立合約書，被告交付原告50萬元，原告簽發本票
交付被告、以系爭不動產設抵作為擔保，並約定利息，兩造
間就50萬元之交付為借貸關係。106年間因原告資金短缺、
購買器材等，被告又多次借款予原告，故106年間中國信託
匯款均屬借貸關係。截至107年1月8日止，原告尚欠被告借
款本金、盈餘、利息計885,000元（如附表二所示）。
㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告提供坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000000000
00地號土地及同段381建號即門牌號碼臺南市白河區木屐寮6
4之3號房屋（權利範圍全部）設定抵押權，擔保兩造於104
年1月9日成立之消費性借貸，約定清償日期為106年1月8日
。
㈡被告以本院106年度司拍字第461號准予拍賣抵押物裁定，聲
請強制執行系爭不動產。
㈢兩造簽立附表一所示之合約書。
㈣原告於104年1月10日簽發面額50萬元、到期日105年1月10日
、票號FC182789之本票交被告收執。
㈤原告有匯款115,000元給被告。
㈥被告曾於104年2月6日匯入10萬元至中國信託銀行戶名皇宮
健康有限公司籌備處帳號000000000000號帳戶。
㈦中國信託銀行戶名皇宮健康有限公司籌備處帳號0000000000
00號帳戶曾於104年2月16日匯款10萬元至被告帳戶，前開公
司籌備處該筆匯款是由被告代理匯出。
五、得心證之理由：
㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務
人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第
14條第2項定有明文。本件原告主張被告持本院106年度司拍
字第461號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）向
法院聲請強制執行，並查封拍賣原告所有系爭不動產，經本
院民事執行處以107年度司執字第6020號（下稱系爭強制執
行事件）受理在案，目前強制執行程序尚未終結等情，已據
本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗查明無訛。又被告所
持系爭拍賣抵押物裁定係屬非訟事件裁定，並無實體上確定
力，故原告於系爭強制執行程序終結前提起本件債務人異議
之訴，即無不合，應予准許。
㈡按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事
業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之
契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其
他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利
害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此
觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明（最高法院
97年度台上字第17號民事判決意旨參照）。次按當事人主張
有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規
定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277
條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原
告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實
為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據
尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917
號判例意旨參照）。復按解釋意思表示，應探求當事人之真
意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。契約應
以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事
實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真
意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。
1.原告主張兩造於104年1月8日簽立附表一所示之合約書，雙
方成立合夥關係，由被告出資50萬元，供原告經營皇宮公司
之腳底按摩養生館，原告乃提供系爭不動產設定抵押權予被
告作為擔保。嗣養生館因經營不善虧損，於105年1月間結束
營業而與被告解約，經扣抵經營期間應給付租金、員工薪資
及原告陸續還款後，就系爭合夥關係所為之抵押債務僅剩91
,500元未清償等語，為被告否認，並以兩造並未成立合夥關
係，其係借款予原告，並非合夥經營養生館等語，資為抗辯
，依前開說明，原告應就兩造間有合夥關係之事實，負舉證
之責。
2.原告主張被告為合夥經營養生館，因而出資50萬元，雙方並
簽立附表一所示合約書等語，並提出合約書及引用證人張甘
龍之證述為證。經查，依附表一所示合約書第1條原記載：
「一、此合約是由黃茂祺「出資」 伍拾萬 由張世文經營養生
館。」，惟於兩造簽立系爭合約書時即修改為：「一、此合
約是由黃茂祺「出借」伍拾萬由張世文經營養生館。」等語
，為兩造所不爭執，衡情兩造均具相當社會經驗之人，渠等
於簽立系爭合約書時，刻意將原記載之「出資」更正為「出
借」，可見兩造係基於借貸之合意，而非以合夥經營養生館
之合意，為系爭款項之交付，否則無庸故意為上開用語之更
正。參酌系爭合約書第2、3條分別有利息收取約定之記載，
且第3條更明白約定，養生館經營虧損時，原告仍應補足50
萬元予被告，益證系爭不動產抵押權所擔保之債權為借貸關
係無誤，否則如依原告主張，被告係為與原告合夥經營腳底
按摩養生館而出資50萬元，原告則以勞務技術為出資，兩造
共同合夥經營，依一般商業習慣、社會經驗及上開合夥規定
，應由兩造共同分擔盈虧，而無約定虧損時，應由原告補足
50萬元返還原告，盈餘不足約定比例時，原告亦應返還被告
50萬元之理。又兩造如係合夥經營，雙方存有利益共同分享
或損益共同均霑之利害關係存在，原告何需另簽發50萬元本
票，及以系爭不動產設定抵押權予被告，以擔保被告所交付
原告之50萬元日後得以清償之必要？
3.綜上，原告主張系爭不動產抵押債權為被告因合夥關係所為
之出資款云云，實與常情有違，自難採信。此外，原告復未
提出其他證據足以證明其所主張之抵押債權為合夥關係之出
資款，則原告以兩造之合夥關係業經解除，被告出資款應扣
抵經營期間應給付租金、員工薪資及原告陸續還款金額後，
抵押債務僅剩91,500元，有強制執行法第14條消滅或妨礙被
告請求之事由發生云云，洵屬無據，並無可採。
㈢再者，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，
債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程
序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除
執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償
前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，
抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為
擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵
押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金
額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分
執行程序(參見最高法院102年度台上字第543號民事裁判意
旨)。查，系爭強制執行事件之執行標的物即為擔保系爭合
約書之履行而為抵押權設定之系爭不動產，而執行名義為系
爭拍賣抵押物裁定，縱不論系爭不動產擔保之抵押債權為借
貸或合夥，原告亦自承系爭不動產擔保之抵押債權尚積欠部
分債務，並未全數清償，則系爭不動產之抵押權仍為擔保剩
餘債權而存在，是以本件執行名義即系爭拍賣抵押物裁定之
執行力並未因原告部分清償而喪失，參酌前揭最高法院102
年度台上字第543號民事裁判意旨，縱令兩造間就抵押債權
未償餘額仍有爭執，亦無從以債務人異議之訴排除該拍賣系
爭不動產之部分強制執行程序。是以，原告請求就系爭強制
執行事件於本金逾91,500元所為之強制執行程序應予撤銷，
並無可採。
六、綜上所述，原告未能舉證系爭拍賣抵押物裁定之原因債權為
合夥關係，及該合夥關係債權因扣抵房租、員工薪資後，而
有消滅或妨礙被告請求之事由發生。又原告就系爭不動產抵
押債務未全數清償前，被告仍得持系爭拍賣抵押物裁定對原
告為強制執行，原告無從以債務人異議之訴排除該拍賣系爭
不動產之部分強制執行程序。從而，依強制執行法第14條第
2項規定請求系爭強制執行事件於本金逾91,500元所為之強
制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核
與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年10月25日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官田幸艷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月30日
書記官周怡青
附表一：
┌─────────────────────────┐
│出資者黃茂祺合約書│
│經營者張世文│
├─────────────────────────┤
│一、此合約是由黃茂祺出借伍拾萬由張世文經營養生館。│
│二、一年為期經營，盈餘應先扣除玖萬利息，其餘兩人再│
│均分。│
│三、如經營虧損，應由張世文補足資本額伍拾萬元整。利│
│息不計。│
│四、壹年之經營，盈餘不足10％雙方均可解約，經營者應│
│歸還伍拾萬。│
│五、所有經營之決策，金錢之流向均應由兩人決議而作決│
│定。│
│出資者黃茂祺│
│經營者張世文│
│中華民國105年1月8日│
└─────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────────┐
│編號│項目│金額│
├──┼─────────┼────────┤
│1│借款本金│50萬元│
├──┼─────────┼────────┤
│2│105年度租金盈餘│105,000元│
├──┼─────────┼────────┤
│3│105年度盈餘之利息│9萬元│
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│4│106年度月獲利均分│15萬元│
├──┼─────────┼────────┤
│5│土地設定抵押之利息│9萬元│
└──┴─────────┴────────┘