裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1438號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1438號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林家興上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第121號，中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、無罪部分（即檢察官以民國一０一年四月九日一０一年度上字第一五八號上訴理由書對原審判決就被告被訴如附表二編號一、二、三所示行使偽造私文書及詐欺取財諭知無罪提起上訴部分，本院卷第一九頁）：
一、本件公訴意旨略以：被告林家興基於與共犯 張明純 （經原審通緝中，另案判決）共同行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，於如附表二編號一、二、三所示時間、地點，與共犯張明純共同持被告所竊得之持卡人 謝玉惠 向荷蘭銀行所申辦，卡號0000000000000000號信用卡盜刷。因認被告涉有如附表二編號一、二、三所示之行使偽造私文書及詐欺取財等罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
三、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
四、實體方面：㈠公訴人認被告林家興涉有如附表二編號一、二、三所示行使
偽造私文書及詐欺取財等犯行，無非係以被告供述及證人張明純之供述，為其主要論罪依據。
㈡訊據被告堅決否認有如附表二編號一、二、三所示之使偽造
私文書及詐欺取財未遂犯行，辯稱：係將所竊得之持卡人謝玉惠荷蘭銀行信用卡持交張明純，其未前往如附表二編號一、二、三所示「 歡樂吉 遊樂場」盜刷消費等語。
㈢經查：經原審依職權函調如附表二編號一、二、三所示各次
刷卡行為之簽帳單原本，因均已逾保存期限，而未能調得，此有財團法人聯合信用卡中心一００年十月十四日聯卡會計字第一００六００二二三號函暨函覆之附件三附卷可稽（原審卷第一二六頁、第一二九頁），是已無從核對如附表二編號一、二、三所示各次刷卡消費之簽帳單原本上盜簽之「謝玉惠」簽名筆跡，作為本案判斷基礎，先予敘明。而證人張明純於警詢、偵查及原審審理中固均矢口否認有收受被告所交付之持卡人謝玉惠荷蘭銀行信用卡云云。然核諸證人張明純對於被告究有無進入如附表二編一、二、三所示「歡樂吉遊樂場」把玩機台，以及持謝玉惠之荷蘭銀行信用卡在該遊樂場盜刷消費等情，於警詢時供稱：「是林家興盜刷（信用卡），因為我有辦該遊樂場之會員卡，『是林家興購買遊戲代幣』，要我提供會員資料，才會將代幣存入我的會員卡內。『我們一起賭玩』林家興購買遊樂代幣，因為林家興臨時有事要走，剩下約五千至六千代幣，我就以六千元賣給其他客人。」云云（偵查卷第一六頁），顯與依卷附之共犯張明純照片以及「歡樂吉遊樂場」收銀櫃檯監視錄影畫面翻拍照片所示，於如附表二編號一、二、三所示刷卡消費時間，確僅有共犯張明純一人出現在「歡樂吉遊樂場」收銀櫃檯前刷卡消費，被告並未在場之事實不符，此有共犯張明純照片一張及「歡樂吉遊樂場」收銀櫃檯監視錄影畫面翻拍照片三張附卷足憑（偵查卷第四一頁至第四三頁）。此外，復有查訪紀錄表一份在卷可稽（偵查卷第三九頁）。據此，足徵共犯張明純上開所供各節均係違實卸責之詞，不足採信。再酌諸證人 張明純嗣 於偵查中所供：「當天我先把車子開到停車場，我先上去，他說他要去廁所還是幹嘛的我忘了，我去遊樂場約二十分鐘，『他都沒有出現』，我有辦遊樂場的會員，會員卡上有照片，後來我下去停車場打電話給他，再一起離開。」等語（偵查卷第一二四頁），堪認被告並未與證人張明純一同前往「歡樂吉遊樂場」持謝玉惠之荷蘭銀行信用卡盜刷消費，實係證人張明純獨自所為無誤。
㈣總此，堪認被告辯稱：其係將所竊得之持卡人謝玉惠荷蘭銀
行信用卡持交張明純，其未前往如附表二編號一、二、三所示「歡樂吉遊樂場」盜刷消費等語屬實可採。是依公訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有於如附表二編號一、二、三所示時間，與證人張明純一同持謝玉惠荷蘭銀行信用卡至「歡樂吉遊樂場」盜刷消費之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人此部分所指如附表二編號一、二、三所示受行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應就此部分為無罪判決之諭知。
五、原審經審理後，認被告被訴如附表二編號一、二、三所示行使偽造私文書及詐欺取財犯行，要屬不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍以證人張明純上開警詢及偵查中之證述內容，指稱被告涉有如附表二編號一、二、三所示行使偽造私文書及詐欺取財犯行，原審未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云，要嫌無據，以此為由，就此部分提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。至如附表二編號四至八所示犯行部分，則不在檢察官上訴範圍內，此有檢察官一０一年四月九日一０一年度上字第一五八號上訴理由書一份附卷足參，並經公訴檢察官於本院審理時當庭確認此份上訴理由書之上訴範圍，僅就如附表二編號一、二、三所示部分提起上訴，不包括如附表二編號四至八所示部分無誤，有本院審判程序筆錄一份在卷可按（本院卷第五０頁反面），附此敘明。
貳、上訴逾期部分（即檢察官以一０一年四月二十三日一０一年度上字第一五八號上訴理由書對原審判決就被告被訴加重竊盜，以及如附表一所示行使偽造私文書、詐欺取財諭知有罪提起上訴部分，本院卷第二一頁）：
一、按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十七條前段分別定有明文。次按期間之計算，依民法之規定。而於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民事訴訟法第一百六十一條、民法第一百二十二條亦分別規定甚明，且依刑事訴訟法第六十二條：「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。」，前揭民事訴訟法第一百六十一條規定於刑事訴訟準用之。
二、本案經原審法院於一０一年三月十六日判決後，判決正本業於一０一年四月五日送達予上訴人即檢察官簽收，此有原審法院送達證書一份附卷足憑（原審卷第二六五頁）。是該判決書已生合法送達之效力，則本件檢察官上訴期間十日應自合法送達之翌日即一０一年四月六日起算十日（無庸加計在途期間），其上訴期間原計至一０一年四月十五日（星期日）屆滿，因上訴期間之末日，為星期日，以次日代之，是上訴期間於一０一年四月十六日屆滿。詎檢察官竟遲至一０一年四月二十六日始向原審法院就原審判決被告被訴加重竊盜，以及如附表一所示之行使偽造私文書、詐欺取財諭知有罪部分提起上訴，此有蓋有原審法院收文戳章之臺灣士林地方法院檢察署一０一年四月二十六日士檢 朝辰 一０一上一五八字第二二五號函暨函附該署一０一年四月二十三日一０一年度上字第一五八號上訴理由書各一份在卷可按（本院卷第二０頁、第二一頁），其就此部分提起上訴，顯然逾期，依前開規定，應屬違背法律上之程式，爰依法駁回此部分上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官呂懿庭中華民國101年11月8日【附表一】（註：起訴書附表編號5、8已載明不罰，未經起訴）┌──┬────┬────┬─────────┬────┬───┬─────────┐│編號│起訴書附│時間│地點及特約商店│信用卡│金額│原審判決主文│││表編號││││││├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│一│1│98.04.11│臺北縣三重市（改制│ 朱文儀 上│21,790│林家興犯行使偽造私││││下午3時│後新北市三重區，下│海銀行信│元│文書罪，累犯，處有││││19分│同）五華街282號家│用卡││期徒刑拾月，偽造之│││││樂福蘆洲店│││「朱文儀」署名參枚││││││││沒收。││││││││││││││││││├────┼────┼─────────┼────┼───┤│││2│98.04.11│臺北縣三重市○○街│同上│9,900│││││下午4時│282號家樂福蘆洲店││元│││││43分││││││├────┼────┼─────────┼────┼───┤│││3│98.04.11│臺北縣三重市○○街│同上│8,100│││││下午4時│282號家樂福蘆洲店││元│││││48分││││││├────┼────┼─────────┼────┼───┤│││4│98.04.11│臺北縣三重市○○街│同上│18,000│││││下午5時4│282號家樂福蘆洲店││元（未│││││分│││刷卡成││││││││功致交││││││││易未完││││││││成）││├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│二│6│98.04.13│臺北市○○區○○路│朱文儀中│28,490│林家興犯行使偽造私││││上午3時│1號家樂福桂林店│國信託商│元│文書罪，累犯，處有││││37分││業銀行信││期徒刑捌月，偽造之││││││用卡││「朱文儀」署名壹枚││││││││沒收。│├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│三│8│98.04.13│臺北市中正區和平西│朱文儀中│24,900│林家興犯詐欺取財未││││中午12時│路1段13號B1燦坤3C│國信託商│元（起│遂罪，累犯，處有期││││42分31秒│和平旗艦店│業銀行信│訴書誤│徒刑陸月。││││及42分56││用卡│載5,00│││││秒（起訴│││0元）│││││書誤載為││││││││6時26分││││││││）│││││├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│四│9│98.04.13│臺北市○○路○段34│朱文儀上│28,500│林家興犯詐欺取財未││││下午1時│號1樓佛斯特科技有│海銀行信│元│遂罪，累犯，處有期││││48分│限公司│││徒刑陸月。│││││││││├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│五│10│98.04.13│臺北市○○○路○段│朱文儀上│500元│林家興犯詐欺取財未││││下午2時│52號9樓中華電信信│海銀行信││遂罪，累犯，處有期││││41分│用卡公用電話│用卡││徒刑參月。│├──┼────┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤│六│11│98.04.13│新北市○○區○○路│朱文儀上│899元│林家興犯詐欺取財未││││下午5時│200號伍伍伍皮鞋│海銀行信││遂罪，累犯，處有期││││23分││用卡││徒刑參月。│└──┴────┴────┴─────────┴────┴───┴─────────┘【附表二】┌──┬──┬────┬─────────┬───┬───┬─────┬──────┐│編號│起訴│時間│地點及特約商店│金額│既未遂│偽造之簽名│偽簽之簽帳單│││書附│││││││││表編│││││││││號│││││││├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│一│12│98.05.09│桃園縣○○鄉○○路│1,000│既遂│謝玉惠│││││下午2時│1段112號6樓歡樂吉│元│││││││27分│遊樂場（Winner's│││││││││Restaurant&Bar）│││││├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│二│13│98.05.09│桃園縣○○鄉○○路│5,000│既遂│謝玉惠│││││下午2時│1段112號6樓歡樂吉│元│││││││36分│遊樂場（Winner's│││││││││Restaurant&Bar）│││││├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│三│14│98.05.09│桃園縣○○鄉○○路│10,000│既遂│謝玉惠│││││下午3時│1段112號6樓歡樂吉│元│││││││31分│遊樂場（Winner's│││││││││Restaurant&Bar）│││││├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│四│15│98.05.16│臺北縣淡水鎮（改制│4,423│未遂(│無│││││下午3時│後新北市淡水區，下│元│有授權││││││38分│同）民權路183-1號││但未請│││││││隆美布料竹圍店││款)││││││││││││├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│五│16│98.05.16│臺北市○○區○○路│70,200│既遂│謝玉惠│99偵字13899││││下午8時│2段230號B1 松青超市 │元│││號，第35頁││││30分│信義店││││，第1紙│├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│六│17│98.05.16│臺北市○○區○○路│117,00│既遂│謝玉惠│99偵字13899││││下午8時│2段230號B1松青超市│0元│││號，第35頁││││32分│信義店││││，第3紙│├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│七│18│98.05.16│臺北市○○區○○路│81,900│既遂│謝玉惠│99偵字13899││││下午8時│2段230號B1松青超市│元│││號，第35頁││││34分│信義店││││，第2紙│├──┼──┼────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┤│八│19│98.05.11│臺北市○○區○○路│175,50│未遂│無│││││下午8時│2段230號B1松青超市│0元│││││││57分│信義店│(起訴│││││││││書誤載│││││││││為175,│││││││││50元）││││└──┴──┴────┴─────────┴───┴───┴─────┴──────┘