裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡字第2741號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第2741號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告沈柏盛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第16490號），本院判決如下：
主文沈柏盛犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，犯罪事實欄一第二行「第三級毒品，」後應補充「且業經行政院衛生署（已於民國102年7月23日改制為行政院衛生福利部，以下簡稱衛福部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥」、第三行「民國」應刪除外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑部分：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。而被告轉讓之愷他命既係製成香煙，顯見被告所轉讓者並非注射針製劑，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥甚明。
（二）又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，故應依重法優於輕法之法理，擇一以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，故本件應無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告先後2次明知為偽藥而轉讓之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓愷他命之行為，既有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，即便被告於偵審中均自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，仍加以轉讓，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，且其轉讓數量不高，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆（按：被告於101年3月間為明知為偽藥而轉讓之犯行後，刑法第50條業經修正。
刑法第50條於102年1月23日修正公布施行前，原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法《即現行法》，於此一併說明）。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年10月9日
刑事第六庭法官邱筱涵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美珍中華民國103年10月13日附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第16490號被告沈柏盛男23歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路○○巷○號3樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、沈柏盛明知愷他命（即K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年3月間，在新北市○○區○○街○○○巷內德安小公園，無償轉讓內有第三級毒品愷他命成分之香菸2支予 蔡秉諺 ；另於103年7月10日晚間9時許，在新北市○○區○○路二叭子植物園涼亭，無償轉讓內有第三級毒品愷他命成分之香菸1支予蔡秉諺。嗣因蔡秉諺遭查獲持有愷他命（非沈柏盛轉讓），經蔡秉諺供出上情後，因而為警查獲。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：（一）被告沈柏盛之自白，（二）證人蔡秉諺之證述可資佐證，被告犯嫌已堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之罪嫌。被告2次轉讓第三級毒品，犯意各別，請分論併罰。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺北地方法院中華民國103年8月28日
檢察官李元銘本件正本證明與原本無異中華民國103年9月15日
書記官林李峻本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。