裁判字號：臺灣士林地方法院100年醫字第25號民事判決
裁判日期：民國104年04月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決100年度醫字第25號原告 徐安廷 兼上1人法定代理人 邱淯楨 共同訴訟代理人 魏啟翔 律師被告國泰醫療財團法人內湖國泰診所法定代理人 林思源 被告 巫慶仁 共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 齊健翔 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告戊○○新臺幣壹佰拾捌萬貳仟元，及自民國一○○年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告己○○新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟肆佰柒拾伍元，及自民國一○○年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔八分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告戊○○以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰拾捌萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告己○○以新臺幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾玖萬玖仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔供，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第
170條、第175條分別定有明文。查本件被告國泰醫療財團法人內湖國泰診所（下稱被告診所）原法定代理人由 劉禎炅 變更為丁○○，原告依前開法條規定，具狀為其聲明承受訴訟，核與法條相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、訴外人 徐治平 為原告戊○○之夫，原告己○○之父，於民國(下同)98年4月14日傍晚約6時，因身體不舒服而向當時任職之緯來電視網股份有限公司(下稱緯來公司)同事乙○○反應並請伊陪同赴鄰近之被告診所，經該診所櫃檯小姐建議掛號胸腔科，由胸腔科醫師即被告甲○○為徐治平進行診療。經被告甲○○為徐治平診察病情後，依在該診所進行之心電圖檢查結果等資料及症狀，業已診察出徐治平涉有急性心肌梗塞之緊急徵狀，此有該病歷記載：『①主訴：Chesttightnessandcoldsweatingjustnow（目前胸悶及冷汗）。
②理學：HeartRHB,regularheartbeat（心跳正常）及BP（血壓）-150/106,sweating（盜汗）,ECGabnormalSTelevation（心電圖(ECG)顯示異常ST波上昇，此乃心肌梗塞特有之異常現象)，CVsuggestR/OCAD（並經心臟內科診斷為疑似冠狀動脈疾病CAD,即CoronaryArteryDiseas
e之醫學縮寫)。③診斷：「Chestpain,unspecified（不明胸痛）」及「Otherandunspecifiedanginapectoris（及其他不明之心絞痛）」。④藥品名稱：Nitrostat(耐絞寧舌下錠)0.6mg/tab。⑤被告甲○○手寫：「PS.轉總院急轉，建議計程車比較快，並聯絡急診檢傷forR/O
AMI」，「R/O」係指「疑似」，AMI即「急性心肌梗塞」(AcuteMyocardialInfarction)之醫學縮寫。』，並有被告診所病例所附徐治平心電圖檢查結果、被告甲○○於98年4月14日轉診單上記載：『①病情摘要：Chestpainandcoldsweating（胸痛及冷汗）。②診斷：1.Angina（心絞痛）,2.R/OCAD（疑似冠狀動脈疾病）,3.ECGabnormal
STelevation（心電圖有異常之ST波上昇）。VS 秦志輝 recheck（經由主治醫師(Supervisor,簡稱VS)秦志輝重複確認）。③建議轉診院所科別及醫師：國泰醫院心臟科、急診科(ER)大醫師。』及國泰綜合醫院98年4月14日徐治平急診病歷亦記載國泰醫師庚○○手寫：「今下午胸痛，至內湖診所看Dr.甲○○，告知AMI→至國泰總院」等，可證被告甲○○於被告診所確已診斷出徐治平有急性心肌梗塞(AMI)之病症。依醫療法第60條規定，醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。同法第73條規定，醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第60條第1項規定，先予適當之急救，始可轉診。醫療法施行細則第50條第1項則規定：醫院、診所依本法第73條第1項規定辦理轉診業務，應置適當人員，並對轉診病人作必要之處置。醫師法第12條之1復規定：醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。承上可知，被告甲○○依相關法規及醫師專業義務，對病患徐治平轉診過程中應提供適當之救護運輸工具、救護人員、維生設備及藥品醫材外，並應對病患及病患家屬就其病情於轉診過程中可能之風險盡相當之說明義務。詎被告甲○○為徐治平診察病情後，在已預見徐治平死亡發生之危險可能性下，明知有相關醫療規範在，且客觀上並無不能注意之情事，竟未盡專業注意義務，亦未採取迴避該結果發生之適當措施如安排可得即時急救之專業醫護人員及設備或建議病患應搭乘救護車等，在未說明該病情於轉診過程中可能之風險狀況下，竟率爾囑咐徐治平自行搭乘計程車前往其同一醫療法人所屬之國泰醫院總院（下稱國泰醫院）轉診，致徐治平於到達國泰醫院急診室前已因急性心肌梗塞死亡。
㈡、按前述徐治平之死亡結果，與被告甲○○之行為間，具相當因果關係，被告甲○○之診療行為有重大過失；次按民法第188條第1項所稱之受僱人，凡客觀上使用他人為服勞務者，均為僱用人，不以有僱用契約之存在為僱用人負責之條件，且所謂執行職務亦不以受指示執行之職務為限，倘在外觀上，受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，即屬相當。徐治平至被告診所接受被告甲○○為其診治，則徐治平與被告診所成立之醫療契約係由被告甲○○為被告診所履行其醫療義務，被告甲○○為該診所醫生，自係執行其受被告診所指示之職務，屬受僱人，其執行職務有過失，被告診所自應依侵權行為規定，對徐治平死亡之結果，連帶負損害賠償責任。爰依民法第227條、第227條之1、第184條第1項前段及第2項、第192條至第195條、第197條等規定，就被告違反醫療法施行細則第50條第1項辦理轉診業務應對轉診病人作必要之處置及醫師法第12條之1告知義務等契約債務不履行及侵權行為，請求被告連帶賠償，爰對被告請求賠償之金額分述如下：
1、原告戊○○部分，其支出喪葬費8萬2000元。又按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；直系血親、配偶相互間均互負扶養義務，民法第192條第2項、第1116條之1定有明文。依主計處98年度每年每戶經常性消費支出為70萬5680元計算，則98年度每戶人口為3.34人，每人每年經常性支出為21萬1281元(705,
680÷3.34＝211,281，元以下捨去，以下同)。徐治平死亡時為38歲(原告戊○○時為35歲），依98年我國國民男性平均餘命為76.03歲，而女性平均餘命為82.34歲，故徐治平之平均餘命38.0歲，原告戊○○之平均餘命47.34歲，原告戊○○之餘命較被害人徐治平為長，被害人可扶養原告戊○○之年數即以徐治平之平均餘命38.0年計。依前述戊○○所需每年生活費用21萬1281元，而戊○○尚有1子（即另位原告己○○）可於12年後成年參與共同扶養戊○○，是原告戊○○每年得請求扶養利益之損害，依 霍夫曼 計算法扣除中間利息為329萬7524元｛計算式：年別5%複式霍夫曼計算法「第1年不扣除中間利息」；[211,281×9.590111（此為應單獨受扶養12年之霍夫曼係數）]+[211,281×（21.000000-0.590111）除以2（受扶養人數）=1,271,316（此為應受其子共同扶養第13至38年之霍夫曼係數）]＝2,026,208+1,271,316=3,297,524｝。另被告之行為致原告戊○○受喪夫之痛，使原本兩人辛苦持家，相互扶持之人生遽遭喪偶悲劇，原告戊○○自屬精神痛苦難復，就此等莫大哀痛，受有非財產上損害，因而請求被告賠償原告戊○○精神上損害20
0萬元。是以，被告應連帶賠償原告戊○○537萬9524元。
2、原告己○○部分，被害人徐治平死亡時年僅8歲，徐治平可扶養原告己○○至成年之年數即12年。依前述國人平均每年生活費用21萬1281元，而己○○尚有1母（即另位原告戊○○）參與扶養，是原告己○○每年得請求生活扶養利益之損害，依霍夫曼計算法扣除中間利息為101萬3104元｛計算式：年別5%複式霍夫曼計算法「第1年不扣除中間利息」；[
211,281×9.590111]（此為應受扶養至其成年之20年霍夫曼係數）除以2（受扶養人數）=1,013,104｝。此外，依行政院主計處97學年度教育消費支出調查資料，將1小孩自小學入學至高中完全就讀國內公立學校，平均每1學生之教育消費支出為86萬6000元，再加計完成公立大學學業所需學雜費估計約24萬元(以97年度臺灣大學每學期學雜費3萬元估算)，在未計入物價漲跌之因素下，原告己○○另有小學至大學畢業之教育費用需仰賴父親即被害人徐治平至少負擔半數即55萬3000元整｛(866,000+240.000)除以2（受扶養人數）=553,000)｝，此亦係原告己○○受扶養之必要內容，應得計入扶養費。以上總計原告己○○得請求扶養費達15
6萬6104元(1,013,104+553,000＝1,566,104)。又原告己○○於徐治平死亡時年僅8歲，自幼失怙，一生均將受年幼時父親一夕間天人永隔之萬憾，終身精神痛苦難以名狀，爰請求非財產上損害賠償150萬元。是以，被告應連帶賠償原告己○○306萬6104元。
㈢、綜上所述，被告之醫療行為造成徐治平死亡之結果，使原告戊○○及己○○受有喪夫及喪父之痛，爰依照侵權行為及債務不履行之不完全給付之法律關係，請求被告內湖診所及被告甲○○連帶負損害賠償責任等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告戊○○500萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告應連帶給付原告己○○300萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、本案在原告明知對病患徐治平死因有疑義之情況下，卻急於98年4月22日將病患火化，然由徐治平之相關病歷資料顯示其無心臟方面之病史，以及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均可證徐治平之死因並非心肌梗塞，蓋徐治平之症狀既不符合心肌梗塞之臆斷，則原告以基於該臆斷所開立之死亡證明書，作為徐治平死因主張之所據，自亦無足採；況徐治平死亡前發生之症狀符合包括大腦中風等其他疾症，其死因未必為原告主張之心肌梗塞。縱謂徐治平死因為心肌梗塞，被告醫師之處置亦屬符合醫療常規，此有醫審會鑑定書內容「本案巫醫師對病人（即徐治平）所為之緊急醫療處置部分（包含開立硝酸甘油舌下錠、填寫轉診單及連絡轉診事宜等），符合一般診所醫師於此種情形下所會給予處置之醫療常規。」（醫審會鑑定書第17頁）。且原告所指被告 巫慶平 應建議去三軍總醫院（下稱三總）及呼叫119等，徐治平長年在內湖地區工作，理當知曉三總位置，而呼叫
119則係國民生活基本常識，故應認二者均係徐治平早已知悉且可自行選擇者，與被告是否建議及呼叫119並無關連。
況且，原告所附之法規除醫療法第60條及73條外，其餘法規規範對象均係指「醫院」而未及於診所，於法規上，診所醫師本不負有建議轉診醫院及安排轉診工具等作為義務，故本件不論醫師有無為上開事項，被告醫師均未違反醫療常規而無過失。又由監視器記錄時間可知，自本件病患徐治平走出診所至到達國泰醫院之時間，僅15分鐘（即晚間7時15分抵達國泰醫院），縱被告醫師有為徐治平呼叫119，以現行緊急救護資源短缺之情況，縱經呼叫，救護車未必會到，即便救護車到場，等待救護車加上送往國泰醫院之時間，勢必費時更久，若另行安排診所救護車，單就聯繫及相關準備，至少需要20分鐘以上，此有證人丙○○於99年3月19日上午於臺灣士林地方法院檢察署偵查庭（下稱偵查庭）之證述可參。換言之，依當日情況亦難有可能於15分鐘內救護車即抵達被告診所並將徐治平送往三總或國泰醫院。因此相較於等候
119救護車或安排診所救護車，建議轉乘計程車顯係較快之方式，並無不當。且被告醫師亦有告知可安排救護車並建議轉診三總，此有證人丙○○於103年2月14日言詞辯論之證述、前述偵查庭之證言，及證人辛○○於102年11月27日言詞辯論之證述，與臺北市衛生局訪談記錄等可參，均足證被告甲○○有告知徐治平可安排救護車及建議轉診三總應為事實。況依證人癸○○於101年12月7日言詞辯論之證述可知，徐治平並未接受醫師與其討論後的最後搭乘計程車之建議，而係由其同行友人乙○○自行開計程車搭載，更證徐治平之死亡結果與被告之醫療行為間，並無因果關係。另就原告所提 胡勝川 醫師之意見書其真實性存疑，且原告提出之胡勝川等資料，與本案毫無關聯，應無可採。
㈡、承上可知，被告主張病患徐治平死因並非心肌梗塞；縱使死因為心肌梗塞，被告甲○○之醫療處置亦符合常規，其醫療行為亦無不當，徐治平之死亡結果與被告甲○○之醫療行為間，並無任何因果關係，故被告甲○○就徐治平之醫療行為及醫療處置，無任何過失，原告之主張為無理由等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、徐治平為原告戊○○之夫，原告己○○之父。
㈡、徐治平於98年4月14日傍晚約6時許，由其當時任職之緯來電視網股份有限公司同事乙○○陪同赴被告國泰醫療財團法人內湖國泰診所就診，由該診所醫師即被告甲○○門診。
㈢、被告甲○○醫師診視後，安排作心電圖檢查，並有建議病患即訴外人徐治平轉診。被告甲○○於病歷手寫記載：「PS.轉總院急轉，建議計程車比較快，並聯絡急診檢傷forR/O
AMI」。
㈣、被告甲○○曾製作原證2(本院100年度湖調字第130號卷《下稱湖調卷》第13頁)門診病歷。被告國泰醫療財團法人內湖國泰診所並交付如原證3的轉診單。
㈤、訴外人徐治平於國泰醫療財團法人國泰醫院急診後，國泰醫院庚○○醫師製作如原證4（湖調卷第18頁)急診病歷，復製作如湖調卷第30頁所示死亡證明書。
五、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：原告主張被告對於訴外人徐治平的轉診處置（含說明轉診的風險）有過失致訴外人徐治平發生死亡結果或降低徐治平生存的機會，依侵權行為及不完全給付，請求被告連帶給付如聲明所示之金額有無理由？
六、本院得心證理由：
㈠、診所及醫師有為適當轉診建議之義務。
1、按醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備、能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延；又醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依醫療法第60條第1項規定先予適當之急救方始轉診。前項轉診，應填具轉診病歷摘要交予病人，不得無故拖延或拒絕，醫療法第60條第1項、第73條分別定有明文。又醫療法施行細則第50條第1項規定，醫院、診所依本法第73條第1項規定辦理轉診業務，應置適當人員，並對轉診病人作必要之處置。足見，診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，並對轉診病人依其診所之規模、人力，病人當時狀況給予處當之處置。又非醫師不得執行醫療業務行為，此觀醫師法28條規定自明，又所謂醫療行為，係指治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷、及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術、或處置等行為的全部或一部的總稱(行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第00000000號函意旨參照)。足見，醫師對病人於診察後，視其受僱醫院、診所之人員、設備及專長能力，判斷無法確定病人之病因或提供完整治療時，自應建議病人轉診，此轉診之建議，自屬醫療行為之一部。是以，醫師受僱於醫院、診所執行醫療行為，所為轉診之建議，若有違反理性醫師之注意義務，而致病人發生損害，自應對病人負侵權行為之損害賠償責任，而其受僱之診所則應依醫療契約，對病人負債務不履行之損害賠償責任。
2、按「花蓮慈濟醫院急診部主任胡勝川指出，遇到發生心肌梗塞的病人，當下除了立刻給病人做心肺復甦術，並能在五分鐘內給病人電擊、八分鐘內給病人高級心臟救命術，則急救仍有百分之50的成功率。如果急救時間提早到倒地的1、2分鐘內，則光是前三項就可將病人救回來。」；「當人體因呼吸，心跳停止時，心臟、腦部及器官組織，都將因缺乏氧氣供應而漸漸壞死時，若能在患者突發心跳停止4分鐘內，迅速施予心肺復甦術，將可保護腦細胞及重要的生命器官不致繼續受損；如果時間越久才施予急救，對維持腦細胞及器官組織存活幫助復原的效益，則會逐漸降低。」、「一旦出現突發性的喪失意識或心臟休止的時候，最常見的原因就是心室顫動，在發生上述病兆時，心肺復甦術(CPR)雖然可以維持心臟及腦部血流，但要將心室顫動轉變成正常的節律則需仰賴電擊。根據統計，如能在1分鐘內立即給予電擊，，心跳回復正常節律的成功率可高達90%，如能在5分鐘內進行電擊，成功率至少也有50%。」；「面對心臟病突發的狀況，必須注意以下三點處理原則:…二、緊急救(就)醫：由於心肌梗塞可能併發心室顫動造成猝死，同時心肌細胞壞死亦對心臟功能有不利的影響，因此立即就醫是極為重要的。我們建議病人或家屬直接打『119』請救護車將病人送至醫院，因為救護車均配備有電擊器，一旦病人發生致命的心室顫動時，可以立即施行體外電擊，而這些緊急處理是一般人無法做到的。研究報告指出，愈早電擊治療心室顫動的成功率愈高；若心室顫動發生超過十分鐘後才電擊，則成功率幾近於零。若病人不幸在救護車尚未到達時即心跳停止，則須靠旁人施行心肺復甦術以維持腦部的血流。證明心室顫動發生時，若愈早對病患施予電擊，則病患救活機率愈高。」；「因急性心肌梗塞而死亡的病患，有52%是發生在到院前，病患多因發生心室頻脈或心室顫動而猝死。這些心律不整，尤以胸痛症狀開始的4小時內最易發生，有4~18%的急性心肌梗塞患者會發生心室顫動，這些患者若能及早送院接受緊急治療，發生心室顫動的機率明顯下降，且能保有較好的心臟功能。」、「張先生在胸痛發生至就醫過程中，發生了兩項足以致命的錯誤，第一是胸痛發生後，仍在家忍耐了
2個多小時，美國心臟學會提出警告:『只要是不明原因的胸部不適，超過5分鐘，休息仍無法得到緩解，就應緊急送醫』。因為就連美國如此先進國家，心肌梗塞病患在家延誤送醫治療的時間平均約2小時，這個延誤是造成到院前死亡的重要因素之一。一旦發生心肌梗塞，患者就開始處於一個極度危險的狀況，隨時有猝死的可能，尤其是發病後的前數小時。張先生所犯第二個錯誤是乘私家車到院就診，萬一在途中發生猝死，要如何得到急救?這種猝死的原因多是心室顫動，而心室顫動唯一有效的治療，就是電擊去顫，愈早去顫愈易成功，每晚一分鐘去顫，活命的希望就減少7～10%。因此正確的做法是立刻打119電話，告知症狀，由119救護車送醫。任何119救護車運送，心臟病患皆必須隨車配備去顛器，尤其自動體外去顫器的使用，已是初級救護員必備的急救技術。當在運送途中發生心室顫動，可立即予以急救。當電擊去顫在猝死發生的1分鐘內施行，存活率可高達90%，因此，去顫時間的早晚，決定了患者的生死。因此千萬不要以私家車運送心臟病患。」等語，此分別有慈濟快報98年3月4日採訪花蓮慈濟醫院急診部主任胡勝川醫師之「搶救猝死全民一起學高品質CPR」報導（本院卷五第244頁）、行政院衛生署(現為行政院衛生福利部)103年3月19日衛部醫字第0000000000號函檢送本院之「傻瓜電擊器簡介」（本院卷七第137頁）、英商壯生和壯生股份有限公司台灣分公司103年4月9日103壯（法）字第000000000號函檢送本院刊載於心臟病治療資訊網（現更名為冠心病治療資訊網）98年7月10日 王宗道 醫師撰寫之「隱形的致命殺手-心肌梗塞」（本院卷七第222頁），及臺中榮總103年2月13日中榮急字第0000000000號函覆本院，刊載於該院發行之急診通訊第二卷第七期，臺中榮總急診部內科主任 胡為雄 醫師所撰寫之「談急性胸痛病患的自處之道」（本院卷六第97頁、卷七第82頁）等文章在卷可參。又前開採訪醫師之報導或醫師撰寫之內容，除胡為雄醫師所撰寫之「談急性胸痛病患的自處之道」文章中，關於「90%存活率」似應為電擊成功率之誤植外，此餘均符合目前一般醫學上之認識與瞭解，亦有醫審會鑑定報告在卷可參(本院卷八第262頁、263頁)。再者，「對懷疑有心肌梗塞之病人，儘快聯絡並到達具急救及後續治療能力之醫院，其轉診所耗時間，當然愈短愈好。儘速將病人送院，且儘速打通其血管，可降低病人心肌壞死量。反之，心肌梗塞病人越晚至醫院接受相關治療，較易發生併發症而死亡。」、「對於疑似急性心肌梗塞病人，雖依國際治療指引，建議優先召請EMS(緊急醫療救護系統)以救護車送至醫院。…」、「急性心肌梗塞之病人，到達有設備及能力治療心肌梗塞之醫院前，如發生無脈搏及意識狀態改變等情形，應進行心肺復甦術(CPR)急救，主要係指體外心臟按摩或胸部按壓。若有自動體外去顫器(AED)，且施救者受過相關訓練，則可使用自動體外去顫器判斷當時病人之心臟節律，當為心室頻脈或心室顫動時，始需給予去顫電擊治療。對於急性心肌梗塞病人，當出現意識狀態變化，且無可偵測之周邊脈博時(即所謂心臟停止)，即須立即進行心肺復甦術(CPR)，而給予電擊治療之時機，除前述造成心臟停止之無脈性心室頻脈或心室顫動需給予去顫電擊治療外，尚包括病人雖有生命徵象，惟出現心搏過速之心律不整所引起之低血壓休克等嚴重臨床症狀時，所需給予之整流電擊治療。委託鑑定事由所稱之『如即時施以正確之急性(應為急救)措施，其救回之存活率』，若係指發生無脈性心室頻脈或心室顫動而手邊恰有AED且施救者受過相關使用訓練，可進行正確之急救措施，依文獻報告，其後續住院後存活率最高為67%。委託鑑定事由所稱『如即時施以正確之急性(應為急救)措施，其救回之存活率』，若係指到院前發生無收縮心搏停止(asystole)、無脈性心臟電氣活動(PEA)，則到院前即進行體外心臟按摩或謂胸部按壓，應可提高到院急救後回復自發性循環(ROSC)之比率至43%」、「一般醫院(非診所)若轉診已知為急性心肌梗塞之病人，應要求救護車備有生命徵象監視器、心臟電擊器或體外自動電擊器及部分急救藥物，另隨車有醫護人員，其需對病人生命徵象、意識及症狀進行持續觀測，並了解生命徵象監視器數據之判讀及使用急救藥物，且具有急救相關包含使用心臟電擊器之知識及技能，以對發生突發性心臟停止之病人進行心肺復甦術急救及必要之電擊治療。」、「心肌梗塞病人未必需心肺復甦術、電擊或高級心臟救命術治療，委託鑑定事由所引述之記載，應係非指心肌梗塞病人，若突然發生無脈搏及意識喪失等情形，愈早給予急救措施，包括心肺復甦術、去顫電擊及高級心臟救命術時，病人有愈高之現場恢復自發性循環率，此敘述符合目前一般醫學上之認識或瞭解。然現場恢復自發性循環率不等同於病人後續之存活率，一般而言，急性心肌梗塞病人經住院後仍有一定之比率會因如心臟破裂或嚴重心衰竭等後續併發症而導致死亡，其住院後存活率約為94%，而曾發生心臟停止經急救後回復自發性循環之急性心肌梗塞病人，其存活率當為更低。」等語，亦有醫審會之鑑定報告在卷可憑(本院卷八第259頁至262頁)。依前開採訪醫師之報導、醫師撰寫之文章或醫審會之鑑定報告意見可知，因急性心肌梗塞而死亡之病患有52%是發生在到院前，病患多因發生心室頻脈或心室顫動而猝死。這些心律不整，尤以胸痛症狀開始的4小時內最易發生，有4~18%的急性心肌梗塞患者會發生心室顫動，在急性心肌梗塞之病人，到達有設備及能力治療心肌梗塞之醫院前，如發生無脈搏及意識狀態改變等情形，應進行心肺復甦術(CPR)急救，主要係指體外心臟按摩或胸部按壓。若有自動體外去顫器(AED)，且施救者受過相關訓練，則可使用自動體外去顫器判斷當時病人之心臟節律，當為心室頻脈或心室顫動時，始需給予去顫電擊治療。對於急性心肌梗塞病人，當出現意識狀態變化，且無可偵測之周邊脈博時(即所謂心臟停止)，即須立即進行心肺復甦術(CPR)，而給予電擊治療之時機，除前述造成心臟停止之無脈性心室頻脈或心室顫動需給予去顫電擊治療外，尚包括病人雖有生命徵象，惟出現心搏過速之心律不整所引起之低血壓休克等嚴重臨床症狀時，所需給予之整流電擊治療。而在一般醫院(非診所)若轉診已知為急性心肌梗塞之病人，應要求救護車備有生命徵象監視器、心臟電擊器或體外自動電擊器及部分急救藥物，另隨車有醫護人員，其需對病人生命徵象、意識及症狀進行持續觀測，並了解生命徵象監視器數據之判讀及使用急救藥物，且具有急救相關包含使用心臟電擊器之知識及技能，以對發生突發性心臟停止之病人進行心肺復甦術急救及必要之電擊治療。對於疑似急性心肌梗塞病人，依國際治療指引，建議優先召請EMS(緊急醫療救護系統)以救護車送至醫院。是以，對於疑似急性心肌梗塞病人，為避免其到達有設備及能力治療急性心肌梗塞之醫院前，發生無脈搏及意識狀態改變等情形，而無設備及人員得施以急救以提高患者之存活之機會，自應以救護車載送患者，至得治療急性心肌梗塞之最近醫院，為最適當之處置。
㈡、訴外人徐治平經臆斷為急性心肌梗塞，被告未為適當轉診建議為有過失。
1、臆斷為急性心肌梗塞：ST波段上升之急性心肌梗塞在急性期，可依3個診斷條件獲得臆斷：1.急性缺血性胸痛表現達30分鐘以上，2.心電圖檢查影像發現相臨2個導程有超過1小格以上之ST波段上升或新發生(或疑似新發生)之左束枝傳導阻滯，3.心肌酵素上升。上述3個診斷條件僅需符合其中2個以上者，即可臆斷為ST波段上升之急性心肌梗塞，並依急性心肌梗塞之治療指引進行後續治療，此有醫審會鑑定報告可參(本院卷八第260頁)。查訴外人徐治平於就診後，經心電圖檢查結果，符合上述ST波段上升之診斷條件(參本院卷八第260頁)。又徐治平係於98年4月14日下午於辦公場所發生胸悶，方由證人乙○○陪同至被告內湖診所就診，業據證人乙○○於偵查中證述在卷(本院卷八第283頁)。是徐治平既於是日下午即已發生胸悶不適，因無法緩解方至被告診所就診，是依其發生之時間至其就診時係於傍晚6時許，再參酌臺北市衛生局調查案卷所附之「個案徐先生就診動向影像攝錄記錄」，徐治平係於18時25分許進入診所，於18時59分離開診所，在診所時間即已超過30分鐘。而胸悶、胸痛僅為症狀之描述，一般人無法區別二者之不同，是患者所謂之胸悶，實際上是否即為急性缺血性胸痛之表現，即應由看診醫師經由專業之問診加以判斷，此觀證人即在國泰醫院為徐治平急救之急診專科醫師庚○○於本院審理時就臆斷為急性心肌梗塞其中之診斷條件證述為胸悶、胸痛等語自明(本院卷三第264頁)。
且依徐治平於被告診所之病歷記載徐治平係主訴胸悶、盜冷汗，經被告診斷為胸痛(本院卷一第39頁)。足見，徐治平主觀所為胸悶之描述，實為急性缺血性胸痛之表現。是參酌前開事證，應認徐治平發生胸痛已超過30分鐘以上。再者，徐治平於被告診所病歷記載：「「①主訴：Chesttightnes
sandcoldsweatingjustnow（目前胸悶及冷汗）。②理學：HeartRHB,regularheartbeat（心跳正常）及血壓(BP)150/106,sweating（盜汗），abnormalSTelevation（心電圖(ECG)顯示異常ST波上昇），CVsuggestR/OCAD（並經心臟內科診斷為疑似冠狀動脈疾病(CAD,即CoronaryArteryDisease之醫學縮寫)③診斷：「Ches
tpain,unspecified（不明胸痛）」及「Otherandunspecifiedanginapectoris（其他不明之心絞痛）」。④藥品名稱：Nitrostat(耐絞寧舌下錠)0.6mg/tab。⑤被告甲○○手寫：「PS.轉總院急轉，建議計程車比較快，並聯絡急診檢傷forR/OAMI(按『R/O』意指『疑似』，AMI即『AcuteMyocardialInfarction（急性心肌梗塞）』之醫學縮寫」等語(本院卷一第38頁)；轉診單記載：「①病情摘要：Chestpainandcoldsweating（胸痛及冷汗）。
②診斷：1.Angina（心絞痛）,2.R/OCAD(冠狀動脈疾病),
3.ECGabnormalSTelevation（心電圖有異常之ST波上昇）。Supervisor秦志輝recheck（經由主治醫師秦志輝重覆確認)。③建議轉診院所科別及醫師：國泰醫院心臟科、急診科(ER)大醫師」等語（湖調卷第16頁）。足認依病歷及轉診單之記載被告甲○○顯係臆斷徐治平為急性心肌梗塞，並因此開立緩解心絞痛之舌下錠予徐治平服用，此均有前開病歷、轉診單在卷足參。且證人即國泰醫院急診時之主治醫師庚○○亦於病歷記載：「今下午胸痛，至內湖診所看Dr.甲○○，告知AMI→至國泰總院」等語(湖調卷第18頁)。
證人庚○○復依此及徐治平心電圖臆斷為急性心肌梗塞而開立死亡證明書。準此，依徐治平胸部不適之表現與時間、心電圖檢查，及實際為其看診之被告甲○○之診斷，足認徐治平於被告診所就診時，應得臆斷為急性心肌梗塞，且亦經被告甲○○臆斷為急性心肌梗塞。醫審會鑑定意見，認為徐治平仍無法臆斷為急性心肌梗塞，僅係依據病歷記載徐治平之主訴，而未審酌前開事實及書證，自無法為被告有利之認定，而為本院所不採。
2、徐治平既經臆斷為急性心肌梗塞，被告診所並無設備、人員確定病人之病因及提供完整治療，被告甲○○自應對徐治平視被告診所之規模與人力配置，為適宜之轉診建議，亦即為避免患者至醫院途中發生猝死之情形，應建議由診所或患者叫救護車，載送徐治平至路途最近，且有能力處理急性心肌梗塞之醫學中心即三軍總醫院，或依其意願轉診至同樣有能力處理急性心肌梗塞之附近醫學中心，於等待救護車到來時間，亦應派員觀察徐治平之狀況，適時為必要之處置。惟被告甲○○為專業之醫師就徐治平於送醫途中，隨時可能發生突發之變化，應有所預見，卻仍建議徐治平自行搭乘計程車，轉國泰醫院急診，此觀被告甲○○於病歷上手寫：「PS.轉總院急診，建議計程車比較快，並聯絡急診檢傷forR/OAMI(按急性心肌梗塞)」等語自明。是被告顯有輕忽急性心肌梗塞病患轉診至有能力治療此疾病醫院時送醫途中之風險，應有未盡一理性醫師應盡之注意義務而有過失。醫審會鑑定報告雖認，「依國際治療指引，係建議送病人至最近且可施行緊急心導管治療之醫院，惟醫療實務上，診所醫師未必完全了解其附近後送醫院之設備、及時處置能力及實際所需交通時間(由於塞車時段等因子影響，距離遠近亦非可代表所耗時間)，故一般診所醫師仍會考慮平時與後送醫院之合作默契(甚至已有演習演練)及對後送醫院之熟悉瞭解程度而定。若兩家後送醫院距離診所相去不遠，且其轉送所需時間均在30分鐘之內者，醫療上亦有可能送至距離稍遠，但診所醫師比較瞭解熟悉其處置能力，且有合作默契之後送醫院
(體系醫院即其中之一)，其於轉診、交班、後送醫院後續治療安排等效率上，可能更優於送至最近之醫院。因此委託鑑定事由所稱之情事，並未違反醫療常規」 云云 (本院卷八第259頁背面)。惟醫審會前開鑑定意見，僅係著重在後送醫院之時間，並未考量後送或轉診之交通工具及相關人員與後備的配置，此觀鑑定報告亦認為，一般醫院若轉診已知為急性心肌梗塞之病人，應要求救護車備有生命徵象監視器、心臟電擊器或體外自動電擊器及部分急救藥物，另隨車有醫護人員，其需對病人生命徵象、意識及症狀進行持續觀測，並了解生命徵象監視器數據之判讀及使用急救藥物，且具有急救相關包含使用心臟電擊器之知識及技能，以對發生突發性，心臟停止之病人進行心肺復甦術急救及必要之電擊治療等語自明(本院卷八第262頁)。是前開醫審會所謂並未違反醫療常規之意見，應係單指後送或轉診醫院選擇之問題，非謂後送或轉診之醫院，轉送所需時間在30分鐘以內，即得不以救護車載送，任由病患自行就醫。是前開鑑定意見，自不能為被告有利之認定。
3、被告雖辯稱：曾建議徐治平叫救護車至三軍總醫院就診，經
其拒絕，方依其意願，建議搭計程車，至國泰醫院急診云云。然為原告否認。且依病歷記載之文義，顯係被告甲○○建議搭計程車至國泰醫院急診，與被告甲○○前開所辯之意旨不符。復按病歷記載之內容，係被告甲○○職務上所製作，是病歷記載之內容對被告甲○○而言，應推定為真實，被告甲○○辯稱，係因徐治平拒絕為其叫救護車至三軍總醫院急診云云與病歷記載之內容有悖，自應由被告就此負舉證之責。被告雖舉證人即當日跟診之護士丙○○為證，並提出其於99年3月19日上午於臺灣士林地方法院檢察署偵查時之證言為佐。且證人丙○○於本院審理時亦證述：被告甲○○建議徐治平轉三總作檢查，病患說想去國泰總醫院，甲○○說可以幫他安排救護車，但病患說想跟朋友搭計程車過去，甲○○幫病患開轉診單，請我給他含舌下含片，後來病人就跟友人離開云云。惟經本院詢問相關當日徐治平就診時之情形，並提示證人丙○○於99年3月19日上午及下午檢察官於偵查中詢問相關問題時，證人丙○○所為之證言，以了解證人丙○○98年4月14日跟診時，證人丙○○之詳細見聞，並據以判斷證人丙○○證言之可信性，然證人丙○○對本院詢問之內容，多答以忘記了，此觀前開言詞辯論筆錄之內容自明(本院卷六第84頁至90頁)。然證人丙○○自承於98年4月14日徐治平就診之隔日即曾將徐治平就診時之情形，告知證人即護理長辛○○，復曾於臺北市政府衛生局調查時，書寫陳述書 陳明 當日所見，並於證人辛○○赴臺北市政府衛生局就訊前不久，亦曾再向證人辛○○說明當日跟診所見等情。又證人丙○○後因於99年3月19日下午作證，證述同日上午偵查中以證人身分，證述其跟診時所見之情形關於「有建議去三總，要幫病人叫救護車及隨行護理人員，病人自己堅持要坐計程車」等語之證言為不實，而為檢察官以偽證罪提起公訴。承上可知，證人丙○○就徐治平至診所就診，其所見之情形，已一再因自己主動或他人詢問被動陳述，而在其腦中不斷的回憶，衡情經此不斷的回想的歷程，就其所經歷之過程當記憶深刻，何以於本院詢問時，除前開證述之內容外，其餘部分多已無記憶，其證言之真實性實令人存疑。再者，證人丙○○於99年3月19日係由證人癸○○陪同至臺灣士林地方法院檢察署應訊，而證人丙○○係被告診所98年4月14日被告甲○○門診跟診之護理人員，而證人癸○○則是98年
4月14日晚間徐治平至國泰醫院急診時，急診室負責檢傷之護理人員，99年3月19日檢察官並未傳訊證人癸○○，癸○○何以陪同證人丙○○到地檢署應訊？證人癸○○就此證述：丙○○來國泰醫院時，有提到要去地檢署應訊，有點害怕，問我可否陪他一起去，我應訊當日剛好沒班云云(本院卷四第33頁)。按一般人遇有令其不安、害怕，須人陪同之情形，多商請其至親好友陪同，依證人癸○○前開所述，其既係應證人丙○○之請求，陪同至地檢署應訊，衡情兩人之交情應甚為友好，惟證人癸○○證述：丙○○曾到國泰醫院急診室受訓，醫院並沒有安排全職指導的護士，丙○○曾經跟著我學習，受完訓後，不常聯絡，有時3、4個月才以電話聯絡，聯絡的內容就是閒聊，並說一些工作上的事情及最近的情形，並未曾出來見面、聊天、逛街等語(本院卷四第33頁背面、第34頁)。足見兩人僅係一般普通朋友，則證人癸○○所述陪同至地檢署應訊之原因是否詳實，亦有疑義。再經本院及原告訴訟代理人詢問證人丙○○何以99年3月19日證人癸○○陪同其至地檢署應訊之相關問題，其答稱：(99年3月19日癸○○有陪同妳去開庭？)有；(她為何會去？)我忘記了；(癸○○是從偵查一開始都在外陪妳們？)忘記了；(認識癸○○？當時在哪裏任職？擔任何職？)認識，應在仁愛路國泰醫院任職，擔任何職我不清楚；(99年3月19日作證前有跟癸○○見過面？)我忘記了；(99年3月19日作證前有無跟癸○○提到要到地檢署作證的事？)不記得了；(為何認識癸○○？)已認識很久，不記得如何認識；(為何癸○○在99年3月19日會知道陪同到庭？)不知道；(是否為妳所邀請一同到庭？)不記得等語(本院卷六第86頁背面、87頁、87頁背面)。苟證人癸○○與證人丙○○僅為一般普通朋友，且一般人甚少至地檢署應訊，證人癸○○於證人丙○○害怕、無助時犧牲假期，伸出援手陪同證人丙○○至地檢署應訊，就此特殊之情形，衡情證人丙○○當記憶深刻，惟證人丙○○卻不記得應訊前是否曾遇過證人癸○○，是否曾向其提及要去地檢署作證之事，及證人癸○○為何陪同應訊等情，顯悖於社會常情。另證人辛○○為被告診所之護理長，其於本院審理時亦證述：99年間不曾派證人丙○○至國泰醫院等語(本院卷四第35頁背面)，則何以證人丙○○會至國泰醫院，並遇到證人癸○○，證人癸○○復於閒聊間得知證人丙○○到地檢署應訊？再參以，證人丙○○於99年3月19日下午於偵查庭證述與律師碰面接觸之過程，則原告主觀懷疑證人癸○○陪同證人丙○○至地檢署應訊內情恐不單純一事，亦非顯然無據。是以，本院審酌上情，且證人丙○○前開證述內容顯與99年3月19日下午於偵查中證述：我只聽到甲○○要徐治平去總院(按國泰醫院)，乙○○敲門問要如何去總院，沒有聽到甲○○要徐治平去三總，我和甲○○剛開始的說詞是一樣的，因為我們本來就是國泰的員工，所以認為到國泰總院處理這個疾病比較好，甲○○把他的說詞講給張律師聽，我也把我的說詞講給張律師聽，張律師就要我們加一些話，即有建議去三總，要幫病人叫救護車及隨行護理人員，病人自己堅持要坐計程車云云(本院卷七第295頁、296頁)不同。且證人丙○○對於當時所見及偵查中所為之證言內容，多答稱已忘記，而無法進一步檢驗其證言可信性。是尚難以丙○○前開先後不一致且被告甲○○書寫於病歷之「PS.轉總院急診，建議計程車比較快，並聯絡急診檢傷forR/OAMI(按急性心肌梗塞)」等語文義不符之證言，而為被告有利之認定。被告另主張證人即被告診所護理長辛○○曾於臺北市政府衛生局調查時說明：該病患因病情需要，本診所已依急診處理，馬上由巫醫師診斷、安排心電圖。自病患進入醫院至離開診所共花35分鐘，…故向病人解釋病情，且須立即轉院作進一步檢查，建議轉三總或本院總院做進一步診斷，本診所可協助安排救護車護送等語，並舉證人辛○○為證，以證明被告甲○○確有建議為徐治平安排救護車云云。而證人辛○○則於本院審理時證述98年7月10日至臺北市政府衛生局接受訪談所陳述之內容，係依據98年4月15日丙○○告訴我的內容說明等語，惟證人辛○○自承並非98年4月14日下午6時許事發之際在場之人，未親耳聽聞建議轉診之處理情形，僅事後聽聞證人丙○○所述(本院卷四第30頁背面)，是其未曾親自見聞，係自證人丙○○處傳聞而來，而證人丙○○證述之內容，既有前述之瑕累，自難以證人辛○○自丙○○處聽聞之內容，即為被告有利之認定。況證人辛○○證述，其於臺北市政府衛生局調查時說明之內容，係98年4月14日徐治平就診之隔日證人丙○○向其說明之內容云云，而證人丙○○證述：98年4月14日當日跟診之情形，於隔日曾向辛○○說明，後來辛○○要去臺北市政府衛生局說明前，還有向其說明一次云云(本院卷六第89頁)。二者對於證人丙○○向證人辛○○陳述跟診當時情形之時點，顯有不同，證人辛○○指僅98年4月15日，而證人丙○○則稱，除98年4月15日外，尚有證人辛○○至臺北市衛生局說明前。本院審酌證人丙○○於98年4月15日隨口向證人辛○○說明前日跟診之情形(證人辛○○證述，丙○○向其報告當日跟診情形，不是診所的規定，是護士自己看事情的情況，不是很正式的報告，是她自己來我辦公室說明，就是護士自己想說就說等語；參本院卷四第31頁)，至證人辛○○於98年7月10日至臺北市衛生局說明時，已歷近3個月之久，衡情部分情節應已淡忘，是證人丙○○證述，證人辛○○至臺北市衛生局說明時，曾再請其說明98年4月14日跟診之情形一事，應無悖於經驗法則及社會常情，而得採信。承上可知，證人辛○○至臺北市衛生局所為之陳述，顯係根據證人辛○○欲至臺北市衛生局說明時，證人丙○○最近一次向其陳述之情形，而此時原告與被告間之醫療糾紛業已浮現，則證人丙○○向其陳述之情形，是否全無利害之考量，而得完整忠實陳述98年4月14日當時跟診之見聞，即非無疑。是本院審酌上情，自無法僅以證人辛○○前開證述之內容，與臺北市衛生局調查筆錄之記載，而置前開被告甲○○書寫之病歷內容不論，即逕為被告有利之認定。是被告前開主張應無可採。
㈢、被告違反前開適當轉診建議之義務，舉證責任應予轉換，由被告舉證證明徐治平之死亡，與被告前開之過失行為間，無因果關係。
1、按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。至何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則。蓋隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔，在此情形下始依前開法條適度減輕原告之舉證責任，非謂應負舉證責任者未能舉證，即得一概適用上開法條轉而責令他造舉證。是就本件被告甲○○既有違反對急性心肌梗塞之患者應安排或建議患者以救護車載送至得治療急性心肌梗塞之醫學中心，以避免送醫途中無設備及人員得施以急救以提高患者之存活之機會之注意義務，而建議徐治平搭乘計程車至醫院就醫，而此過失確有造成患者於到達醫院前發生死亡結果之可能性，於此情形，如嚴守民事訴訟法第277條前段之規定，仍由被害人證明被告過失行為與患者死亡間具有相當因果關係，將使被害人無從獲得應有之賠償，基於公平之衡量，應依舉證責任轉換之原則，原告既已證明被告有前述之過失行為，則就徐治平之死亡與被告前揭過失間不具相當因果關係，應由醫師即被告負舉證之責任。
2、被告雖主張依內政部88年2月8日台(88)內消字第880107
5號函釋，縱被告診所為徐治平撥打119叫救護車，119亦會拒絕派遣救護車前來，且救護車內亦非均配置有心臟電擊器云云。惟經本院將前開疑義函詢臺北市政府消防局，其回覆略以：「…故本局救災救護指揮中心接獲民眾撥打119請求緊急救護時，均派遣救護車前往予以適當協助，未有因知悉求救地點為本市診所而拒絕受理報案之情事。另診所醫師協助患者轉送醫學中心之相關法令規範等，係由衛生主管機關權管，請另洽權責機關俾獲得完整資訊。三、本局救護車均依『直轄市縣市消防機關救護車輛裝備人力配置標準』相關規定整備，並配賦自動心臟電擊器；另本局緊急救護工作係由依「救護技術員管理辦法」訓練合格之中級救護技術員
(或高級救護技術員)資格之救護人員至少2名執勤，依法得施行生命徵象評估與監測、周邊血管路徑之設置及維持及使用自動心臟電擊器等救護項目，而高級救護技術員並得依預立醫療流程執行注射或給藥、施行氣管插管、電擊術及使用體外心律器等。本局救護車載送急性心肌梗塞患者送醫途中，如患者突發心肺功能停止(含心室顫動)，救護人員應立即施以心肺復甦術等急救措施，另如患者出現休克徵狀，救護人員應評估生命徵象、予以適當處置並儘速送醫。」、「…二、本局救災救護指揮中心(119)接獲診所醫師、護理人員以『119』請求派遣救護車協助時，亦會派遣救護車前往予以適當協助。三、另「派遣救護車前往予以適當協助」，是否包含將病患轉送至有能力及設備處理急性心肌梗塞之醫院或醫學中心乙節，如救護人員已知病患為急性心肌梗塞時，原則將載送前往就近有處置能力之急救責任醫院，惟實務面需考量病人及家屬意願，病人生命徵象及醫院收治能力等研判始予擇定後送，併予說明。」、「…二、98年4月間本局救護車均配置心臟電擊器，另救災救護指揮中心(119)接獲通報疑似急性心肌梗塞病人時，即就近派遣救護車馳援，隨車設備及人員並無因案而異。」，此有臺北市政府消防局101年11月13日北市000000000000000號函、101年12月4日北市消護字第00000000000號函、102年11月13日北市消護字第00000000000號函可參(本院卷二第269頁、第291頁，卷四第14頁)。足見，臺北市政府消防局，並不會因係診所撥打119，即拒絕派遣救護車前往協助，且臺北市政府消防局救護車於98年4月間均配置有心臟電擊器。另內政部消防署經本院函詢內政部88年2月8日台(88)內消字第0000000號函是否仍為實務上各消防機關於處理診所呼叫救護車時作法之依據時，回覆略以：檢附內政部88年2月
8日台(消)字第0000000號函影本1份，惟該函文係回復行政院衛生署函詢事項，非為實務上消防機關於處理診所呼叫救護車時作法之依據，此有內政部消防署102年3月7日消署護字第0000000000號函可憑(本院卷五第171頁)。況被告係辯稱曾建議徐治平叫救護車至三軍總醫院就診，經其拒絕，方依其意願，建議搭計程車，至國泰醫院急診云云，而非謂因知悉前開內政部函文，因而未為徐治平叫救護車云云。是被告前開所辯，並無可採。
3、被告辯稱：依徐治平走出診所時之監視器紀錄之時間，迄徐治平到達國泰醫院之時間，僅15分鐘，縱使電請救護車載送至三軍總醫院急診，加計等待救護車時間，電召救護車至醫院並無較為快速，是與被告之行為間無相當因果關係云云。惟查對於臆斷為急性心肌梗塞之患者，應以救護車載送至有能力治療急性心肌梗塞醫院之目的，在於急性心肌梗塞之患者，隨時可能發生無脈博，意識改變等須急救之情形，以救護車載送，車上備有相關急救設備及人員得進行急救，非僅求快速一途，業如前述。況被告診所亦有備有相關急救設備，及專業醫師、護理人員，急性心肌梗塞患者於等待救護車抵達前，仍有適當設備及專業人員得以照護，如有必要亦得隨時進行正確之急救措施。故被告前開所辯，亦無足採。
4、被告辯稱：縱認被告係建議搭計程車至國泰醫院急診，惟徐治平係由陪同看診之證人乙○○自行駕駛計程車就診，而延誤就診時間，是與被告之行為間無相當因果關係云云。並舉證人癸○○為證。惟對於臆斷為急性心肌梗塞之患者，應建議以救護車載送至有能力治療急性心肌梗塞醫院之目的，業如前述。則被告甲○○既係建議徐治平搭乘計程車轉診，此作為使徐治平無法了解轉診過程隨時可能發生猝死之風險，則縱認徐治平未依被告甲○○之建議搭乘計程車，而係乘坐證人乙○○自行駕駛之計程車，亦難認徐治平之死亡與被告甲○○之轉診處置間無相當因果關係，自仍得歸責於被告甲○○。況原告亦否認徐治平係搭乘證人乙○○駕駛之計程車至國泰醫院急診。被告就其主張之前開事實，雖舉證人癸○○為證，證人癸○○即當日國泰醫院急診負責檢傷分類之護士亦證述，確曾親見乙○○當時是坐在計程車之駕駛座上，當時司機是乙○○云云(本院卷二第299頁)。然與證人乙○○證述，其係與徐治平一同搭乘計程車至國泰醫院急診等語(本院卷二第295頁)相佐。本院審酌，98年4月間證人乙○○係在緯來公司任職，擔任緯來綜合台製作組執行企劃，工作地點於臺北市○○區○○路○○○號2樓，其本身亦無領取無計程車執業登記相關資料，此有緯來公司102年11月26日來行發文字第102086號函、臺北市政府警察局交通警察大隊102年11月13日北市警交大綜字第00000000000號函(本院卷五第123頁、卷四第15頁)在卷可憑。證人乙○○既在緯來公司任職，又無計程車執業登記證，是否確有被告所辯駕駛計程車之情，即有疑義。又緯來公司之地址為臺北市○○區○○路○○○號，被告診所之地址為臺北市○○區○○路○○○號，兩者相距僅1、2百公尺，且二者所在之瑞光路為內湖○○○區○○○○道，徐治平至被告診所就診及離開之時段下午6至7時許，正是園區下班尖峰時間，交通繁忙，徐治平身體又極為不適(依證人丙○○證述，徐治平到被告診所時，因徐治平很不舒服，乙○○為其要求先行看診，而有先幫徐治平看診；卷八第285頁)，殊難想像，徐治平與證人乙○○竟捨步行至1、2百公尺處之被告診所就診而不為，反由證人乙○○駕駛計程車至被告診所，陪同徐治平就醫，任令駕駛之計程車於下班尖峰時間停放於紅、黃線之路邊達半小時以上之理。承上，本院審酌上情，認證人乙○○證述其無駕駛計程車，係陪同徐治平搭計程車至國泰醫院急診等情，較證人癸○○所證符合經驗法則，而可採信。被告雖一再強調證人乙○○於另案亦承認，曾在現場陳述：大哥大哥不要嚇我，你怎麼了，我怎麼跟大嫂交代等語，核與證人癸○○證述聽聞乙○○前開陳述等語(本院卷二第299頁)相符，足認證人乙○○確係自行駕駛計程車載送徐治平至醫院就診，方有此陳述云云。惟查，縱認證人乙○○曾陳述：大哥大哥不要嚇我、我怎麼跟大嫂交代等語，然徐治平係由其1人陪同就醫轉診，就徐治平於就醫轉診途中，發生猝死情形，因難過自責，苟有為前開陳詞，亦非顯悖於社會常情，尚難以證人乙○○前開陳述，即置前開事證不論，率爾認定係證人乙○○駕駛計程車，載送徐治平至國泰醫院轉診。是被告前開所辯，亦無足採。
5、被告另辯稱：依證人乙○○所述，徐治平於轉診就醫途中發生抽搐，是其死因為腦出血，而非急性心肌梗塞，是被告甲○○轉診之處置，與徐治平之死亡間無因果關係云云。雖證人乙○○於本院審理時亦證述，徐治平轉診就醫途中曾發生抽搐之情形等語(本院卷二第295頁)。惟證人乙○○非專業醫療人員，其所述之抽搐僅係其主觀之陳述，而其所述之情形，是否即為醫學上腦中風疾病所發生之抽搐症狀，未經專業之醫師問診確認，尚難以此即認徐治平確曾發生腦中風疾病所生之抽搐情形。況經本院請證人乙○○說明，其所述之抽搐所指為何？其證述：就是身體這樣的抖動等語(本院卷二第295頁)。是證人乙○○所指之抽搐究為腦中風所發生之抽搐症狀或僅為單純的身體抖動，實有疑義，自難以此即推論徐治平之死因為腦中風。又按「臨床上，病人發生痙攣、抽筋或抽搐症狀，雖有可能是腦中風之症狀，惟並非腦中風病人臨床上最常見之表現症狀，且不具特異性，其他疾病如癲癇、腦缺氧、藥物或心室心律不整等，亦可能出現前述相同之症狀。故本案病人於乘坐計程車至國泰醫院前，若有出現『無法言語、肢體抽搐』等症狀，如依急診護理評估表，同事代訴之『病人下午身體不適到內湖國泰診所就醫R/
OAMI剛在計程車上忽然似抽筋後失去意識』，雖符合腦中風之可能表現症狀，惟仍無法確定是否真有發生腦中風，一般需進行電腦斷層掃描檢查，以確認其為梗塞或出血，並為進一步治療之依據。」、「如前項鑑定意見所述，痙攣及無法言語為腦中風之可能表現症狀，故無法排除突然發生出血性或缺血性腦中風之可能。惟頭部受撞擊而發生顱內出血，一般發生於車禍時腦部遭受直接或間接之撞擊所致，殊少發生於以常速行駛之車輛中。若於有繫安全帶之情形下，則發生之機率更為渺小。然而，顱內出血導致死亡之過程，通常會產生顱內壓升高及腦疝脫(brainherniation)之現象，臨床上病人會呈現劇烈頭痛、噁心、嘔吐及意識障礙(昏迷)等症狀。本案病人死亡前，並無上述顱內壓升高及腦疝脫等症狀，因此病人之死亡非顱內出血所致。」等語，此有醫審會鑑定報告在卷可參(本院卷八第255頁背面、第256頁)。是可知徐治平應非腦中風，顱內出血死亡。
6、綜上所述，被告既無法舉證使本院形成被告前述過失行為與徐治平死亡間無相當因果關係之確定心證，依前所述，即應為被告不利之認定。
㈣、原告得請求之損害賠償金額之數額。
1、按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，民法第192條第1項定有明文。經查，原告戊○○為徐治平支出之殯葬費用8萬2000元，業據原告提出禮儀社免用統一發票收據及估價單為證(湖調卷第34頁、35頁)。被告復對原告戊○○曾支出前開金額一事，並不爭執(本院卷二第7頁)，且上開金額，亦未高於一般殯葬費之支出，堪可認定。是原告戊○○依前開規定自得向被告賠償殯葬費用8萬2000元。
2、按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任，民法第192條第2項定有明文。
次按負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之；因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務，民法第1115條第3項、第1117條、第1118條分別定有明文。查原告己0000年0月0日出生(湖調卷第12頁)，徐治平98年4月14日死之際，為未成年人，自98年4月14日徐治平死亡之日起至其20歲成年，仍須受徐治平扶養。又原告己○○，除被害人徐治平為扶養義務人之外，尚有其母即原告戊○○為扶養義務人，則徐治平所負之扶養義務，應以
2分之1為適當。又己○○於徐治平死亡後，即與原告戊○○遷居苗栗縣，故應以苗栗縣之平均生活支出費用作為計算扶養費用之依據，依行政院主計處公布之98年苗栗縣每人每月平均消費支出為1萬4323元(本院卷九第239頁)，而被害人徐治平原與原告戊○○共同扶養，是被害人徐治平原應負擔之每月扶養費用為7163元(計算式14323/2=7162.5；元以下4捨5入)。是以，原告己○○所得請求扶養費之損害，就將來給付部分，應扣除中間利息，則徐治平所應負擔原告己○○之扶養金額，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額應為79萬9475元【計算方式為：7,163×111.00000000+(7,163×0.00000000)×(111.0000000-000.00000000)=799,475.0000000000。
其中111.00000000為月別單利(5/12)%第141月霍夫曼累計係數，111.0000000為月別單利(5/12)%第142月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比例(25/31=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。是原告己○○自得請求被告甲○○給付79萬9475元。至原告另請求教育費用合計55萬3000云云，惟前開平均消費支出之統計，已計入教育費用，且原告己○○成年後，已有謀生能力，亦無受徐治平扶養之權利。故原告此部分之請求，即無所據。
3、按夫妻，互負扶養義務，惟受扶養權利者，仍以不能維持生活者為限，此觀民法第1116條之1、第1117條之規定自明。
是以，夫妻一方不能維持生活，他方即負有扶養義務，苟負扶養義務之人，受不法侵害致死者，受扶養權利人自得請求加害人負損害賠償責任。換言之，如第三人對受害人並無請求扶養之權利，自不得依民法第192條第2項之規定，請求加害人對無法受扶養之損害負損害賠償責任。查原告戊○○雖為徐治平之妻。惟原告戊○○自承原在苗栗傳播公司工作，遷居到臺北後擔任客服人員，於徐治平過世後，則回苗栗作網路兼職工作，每月收入約2萬元，現則預計至苗栗縣政府計劃處任職（本院卷九第49頁反面）等語。又其98年之薪資所得為14萬4770元，利息所得為4075元，名下並有數筆不動產，此有98年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參(見本院卷九第7頁)。足認原告戊○○並非不能維持生活。準此，原告戊○○既非不能維持生活，依前開規定之說明，自無受徐治平扶養之權利，自不得依民法第192條第2項請求被告甲○○負此部分之損害賠償責任。
4、按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文。又按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號判例之意旨可資參照。本件原告戊○○為徐治平之妻、己○○為徐治平之子，與徐治平關係密切，遭受近親往生之痛，其精神上所受打擊極大，應可認定，故其請求精神慰撫金，應屬有據。爰審酌原告戊○○為苗栗高中畢業，現職為苗栗縣政府計劃處專員，98年度所得為14萬4770元，名下有數筆不動產、汽車一輛；原告己○○仍未成年，就學中；被告甲○○為中國醫藥學院畢業，97年起擔任被告診所主治醫師每月薪資約9萬6000元，98年執行業務所得為78萬3911元，薪資所得為68萬3163元；被告診所101年度、102年度醫務收入扣除相關成本，結餘分別為1976萬3816元、1912萬7638元，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表、被告診所簡明收支餘絀表在卷可參(見本院卷九第7頁至16頁、第146頁)，原告己○○為90年次，徐治平死亡之際方8歲，正值須父愛關懷之年紀，而原告戊○○於徐治平死亡後，須承受喪夫之痛，並獨自負擔保護教養己○○之責任，與被告過失之程度與情節等一切情狀，認原告戊○○、己○○得請求之精神慰撫金各以110萬元，為適當。
5、準此，原告戊○○、己○○各得請求被告甲○○給付118萬2000元(計算式：82000+0000000=0000000)、189萬9475元
(計算式：799475+0000000=0000000)，及均自起訴狀繕本送達翌日起即100年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈤、按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受有侵害者，準用192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。查被告甲○○受僱於被告診所為被告診所之使用人，被告診所之使用人即被告甲○○有前開未盡理性醫師注意義務之疏失，自屬可歸責於被告診所之事由。原告自得依前開民法第227條之1不完全給付之法律關係，準用民法第192、195條之規定請求被告診所賠償上開金額。復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條定有明文。被告診所為被告甲○○之僱用人，而被告甲○○因過失不法侵害徐治平之生命權，已如前述，則原告依民法第188條之規定，請求被告連帶給付原告戊○○118萬2000元、原告己○○189萬9475元，均自起訴狀繕本送達翌日起即100年10月27日起至清償日止，即屬有據。
㈥、綜上所述，原告依侵權行為及不完全給付之法律關係請求被告連帶給付原告戊○○118萬2000元、原告己○○189萬9475元，均自起訴狀繕本送達翌日起即100年10月27日起至清償日止，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法無不同，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。又被告聲請傳訊證人即臺灣士林地方法院檢察署檢察官王碧霞、臺北市政府消防局蔡明吉、蔡昭霖(本院卷四第296、297頁，卷五第150頁反面)及原證10至49、原證60、61之文章作者或發行者(本院卷六第23至33頁反面)一節，因本件事證已臻明確，核無必要。另本件於100年10月4日原告起訴至本院於104年3月11日辯論終結，已歷近3年6月之久，其間被告曾多次聲請法官迴避，復於104年3月11日言詞辯論終結後，104年4月24日宣判前之同年月22日，再具狀聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟，爰依民事訴訟法第37條第1項但書之規定，不停止訴訟程序，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項判決如主文。
中華民國104年4月24日
民事第三庭法官劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年5月4日
書記官薛月秋