臺灣高等法院102年度上訴字第1266號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1266號刑事判決

裁判日期：民國102年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1266號上訴人即被告 賴韋成 選任辯護人 賴志凱 律師
許卓敏 律師 邱群傑 律師上訴人即被告 李哲 維選任辯護人 張寧洲 律師（ 法扶 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院101年度訴字第273號，中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第10814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李 哲維 前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4238號判決，判處有期徒刑3月確定，於100年9月13日執行完畢。
二、賴韋成意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，使用0000000000號之行動電話，與相對人聯繫毒品交易事宜，進而販賣甲基安非他命予各該相對人。其各次分別販賣甲基安非他命之情形，詳如附表各編號犯罪事實欄所示。其中附表編號8之交易，賴韋成係夥同其有共同犯意聯絡之友人 李哲維 ，由賴韋成聯繫毒品買賣事宜，再由李哲維將毒品交付買受人。嗣警方於101年9月11日下午4時50分許，在賴韋成位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號312室之住處，搜索扣得賴韋成所有，供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重分別為8.33、3.33、2.38公克）、電子磅秤
1臺、分裝袋1批、分裝匙2支。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局汐止分局偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人賴韋成、 吳家瑜 於警詢中之供述，係屬被告李哲維以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告李哲維之辯護人爭執其證據能力（見原審卷第36頁；本院卷第186頁），又查無法定例外事由，依照上述規定，自應不得作為證據。
二、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第
1項、第2項定有明文。經查，被告等及其等之辯護人對於本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告等及其等之辯護人於本院審理時均不爭執證據能力（見原審卷第36頁至第36頁背面；本院卷第51頁至第51頁背面本院卷），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定具有證據能力，得採為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告賴韋成對於附表各編號所示之犯罪事實，均於偵查及審理中承認各次犯行（見偵卷第12頁、16頁至18頁、第17
4至176頁、186頁；原審卷第35頁背面；本院卷第201頁背面至203頁背面），並有附表認定犯罪事實所憑之證據欄所列各項證據可為佐證，其自白與客觀事證相符，堪信為真，被告賴韋成之各該犯行，均足以認定。
二、訊據被告李哲維對於附表編號8之犯罪事實，固坦承有替賴韋成代送甲基安非他命1包給吳家瑜之情，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：對於所代送之物為何物，並不知情，與賴韋成更無販賣甲基安非他命之犯意聯絡等語，惟查：
㈠賴韋成與李哲維之間，曾有過甲基安非他命之毒品交易，詳
如附表編號3，此經賴韋成於原審坦白承認，以及李哲維於偵查中指證甚詳，李哲維對於賴韋成有在從事毒品甲基安非他命之交易，以及毒品交易之情形，應該熟悉而了解。
㈡李哲維於警詢中陳稱：是伊與賴韋成簡訊內容沒錯，那天賴
韋成跟伊說他沒有空，請伊幫他拿一下毒品給一位女生，伊將毒品拿給那位女性，但她沒有把錢給伊，伊只是於101年
8月16日17時幫賴韋成跑腿至全聯超市前等語（見偵卷第30頁），可見李哲維於警詢中已坦承，知悉跑腿代送之貨物實為毒品，並與吳家瑜證述、通訊監察譯文等相符（見偵卷第157頁、第62至64頁）。
㈢查賴韋成於偵查中結證稱：「（你有無跟李哲維說送到哪裡
？）…李哲維住淡水剛好要回家，請他順便送過去，裡面李哲維應該知道是安非他命，他一定知道，否則怎會無緣無故幫我送」等語（見偵卷第177頁、180頁）；於法院進行羈押訊問時曾供稱：「（請李哲維送毒品時，有無告知他這是安非他命？）我沒有明確講，但是李哲維應該知道，我是請他幫我把東西送給 張家偉 的女朋友，請他順便幫我送一下，李哲維知道張家偉的女朋友吳家瑜有施用安非他命。那時我跟李哲維在一起，我是當面把東西給他，我把東西給李哲維時，有把毒品裝在夾鏈袋裡面，而他就在旁邊，所以他應該有看到內容物」等語（見偵卷第186頁），此段供詞，並經賴韋成於原審以證人身分作證時，確認無誤（見原審卷第86頁）。
㈣賴韋成託由李哲維進行毒品交付前，曾有過短暫之通訊，其
內容為警方依法監察而掌握，其內容略以（其中A為賴韋成，B為李哲維）：「A:你在哪邊？B:我在淡水。A：你先來我這邊，到時候送「1個鹽水雞」給他。B:好，稍微等我一下。」（見偵卷第36頁）。惟據賴韋成於原審所證：其託交李哲維之毒品，係放置於類似信封之小包裝紙袋，並密封起來，再請李哲維送給吳家瑜，裡面大約放了1公克的甲基安非他命。李哲維對於代送之「鹽水雞」，變成約1公克之小信封包裝袋，並未有任何質疑，就直接拿過去（原審卷第85頁背面、第90頁）。按毒品交易為避免遭到查緝，多將毒品用代號稱之，如同賴韋成與李哲維進行如附表編號3之毒品交易時，將安非他命以「火腿」稱之，有李哲維警詢中供述、賴韋成原審中證述可稽（見偵卷第26頁；原審卷第90頁），由此顯見，兩人在通話中所稱之「鹽水雞」，並非真正鹽水雞，而係安非他命之暗語，否則1公克之安非他命與鹽水雞差異甚大，李哲維代送時只拿到一個信封袋，應無不提出質疑之理。
㈤基上，李哲維警詢中已自白代送毒品一事，且若非藉由在旁
目擊賴韋成將毒品裝於夾鏈袋中而直接知悉代送之物即為毒品，亦可由其對賴韋成、吳家瑜之相當了解（一人有在賣毒品，另一人則有在施用毒品），以及暗語之使用，而對其代送之物品為毒品有所認知。其既已知所代送者為毒品，且對授受雙方有相當了解，卻仍加以代送，其與賴韋成間有販賣毒品之犯意聯絡，應可認定。
三、賴韋成對於如附表之各次交易，均有營利意圖，已據其自己於原審訊問時，供述甚明（原審卷第13頁背面、第47頁背面），且衡諸販毒行為之法律處罰甚重，若非有利可圖，亦不至輕易為之，是賴韋成對於附表各次販毒行為，有營利意圖，亦可認定。
四、綜上所述，本件被告賴韋成、李哲維之犯行，均事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告賴韋成、李哲維二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣行為前後之持有毒品行為，均為販賣行為所吸收，不另論罪。又被告賴韋成、李哲維就附表編號8部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告李哲維有犯罪事實欄首段所載，受刑之宣告及執行之情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、被告賴韋成對於各次販毒犯行，於偵、審中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李哲維，與賴韋成共同販賣，對象只1人，次數僅有一次，所得價金僅有新台幣2500元，扣掉成本，獲利微小，相較長期大量販賣毒品之大、中毒梟而言，李哲維對社會治安及國民健康之危害明顯較小，論處有期徒刑7年以上，實屬過苛，且無從與前開大、中毒梟之惡行有所區隔，是李哲維之犯罪情狀，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，減輕其刑。至於被告賴韋成之辯護人雖上訴主張賴韋成因罹患憂鬱症才誤觸毒品，亦有刑法第59條之適用云云，然賴韋成販賣第二級毒品，次數達8次，販賣對象亦有6人，顯有以販賣毒品為業，惡性並非輕微，而且憂鬱症亦非販賣毒品之藉口，加以賴韋成已依自白減刑如前所述，在有上開減輕事由下，其最低本刑為3年6月，並無情輕法重之憾，自無適用刑法第59條之餘地，併予說明。
五、原審認被告等犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條、第19條第1項；刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，並審酌被告賴韋成無前科紀錄，此有被告前案紀錄表可憑，素行尚可，各次販賣之毒品，數量、金額均不多（但各次仍略有不同，量刑上亦將略有差異）；其就販賣毒品部分，犯後已坦承犯行，態度良好；被告李哲維為累犯，所參與販賣之該次犯行，交易金額不高（2500元），參與犯罪之形態僅為代送毒品，手段單純，又其犯後否認犯行，缺乏悔意，併考量本案其他等一切情狀，分別就被告李哲維量處有期徒刑4年，被告賴韋成宣告如附表所示之主刑及從刑，並依法定其應執行之刑有期徒刑8年，從刑併執行之，另說明沒收部分（詳下述），經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，可以維持。被告李哲維上訴意旨仍否認犯罪，被告賴韋成上訴意旨請求依刑法第59條裁量減輕，而均指摘原判決不當，求為撤銷改判，均無理由，應予駁回。
六、沒收部分㈠賴韋成各次販毒所用如附表A所示之物，以及行動電話，係
供犯罪所用或預備用之物（見偵卷第10頁、第119頁及行動電話譯文）；各次販毒所得之價金，係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第1項第2款規定，於各宣告主刑後，附隨宣告沒收，其中未扣案部分（包括：門號0000000000行動電話及其SIM卡以及各次販毒所得），如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之（金錢部分以財產抵償，物品部分追徵其價額）。
㈡李哲維與賴韋成共同部分之犯行，本於責任共同原則，則應
於各該主刑後為相同從刑之宣告，其中未扣案部分，並應為連帶沒收之宣告，於全部或一部不能沒收時，亦併應為連帶追償及連帶以其財產抵償之諭知。至於李哲維個人所使用門號為0000000000之手機，並非毒品交易中所使用之公機，毒品買家亦非撥打此門號購買毒品，在附表編號8之犯罪事實當中亦未使用該手機磋商毒品交易之價格數量，可見該手機尚非供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，附此敘明。
㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次販
出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告，此有最高法院98年度台上字第1063號、98年度台上字第738號、99年度台上字第3139號判決意旨可供參照。本件扣案如附表B所示第二級毒品，共3包（毛重分別為8.33、3.33、2.38公克），係賴韋成所有，供販毒之用，業據賴韋成坦承在卷（見偵卷第10頁），自應於附表編號2犯行，所宣告之主刑後，依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。
㈣扣案之現金，尚無明確證據可認為屬於販毒所得，且現金極
易與個人金錢混同，此部分爰不予認定為販毒所得，但將來可供為執行抵償沒收販毒所得之用，併此敘明。
㈤其他扣案物品，均無從認定與本案各犯行有所關連，應由檢察官另行處理，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
被告賴韋成販賣毒品甲基安非他命部分
（被告李哲維共犯編號8部分）┌─┬─────────┬───────┬──────┐│編│犯罪事實(價格單位│認定犯罪事實所│宣告罪刑││號│:新臺幣)│憑之證據│││││││├─┼─────────┼───────┼──────┤│1│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與 花敬孝 以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第13頁│拾月。附表A│││動電話聯絡，於101│背面、第35頁│所示之物沒收│││年8月2日下午9時34│背面）│。未扣案門號│││分至翌日(8月3日)│2.通訊監察譯文│0000000000│││凌晨1時41分許(起│。（偵10814卷│號行動電話壹│││訴書誤載為0時41分│第54至第55頁)│支及販賣毒品│││許)，在臺北市內湖││所得新臺幣壹○○○區○○路○段○○○巷13││萬元沒收，如│││6號，以10,000元之││全部或一部不│││代價售予花敬孝甲基││能沒收者，行│││安非他命1包，而販││動電話部分，│││賣毒品既遂。││追徵其價額；│││││壹萬元部分以│││││其財產抵償之│││││。││││││├─┼─────────┼───────┼──────┤│2│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與花敬孝以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第14│柒月。附表A│││動電話聯絡，於101│頁、第35頁背│所示之物沒收│││年9月4日下午2時50│面）│。附表B所示│││分許至5時21分許，│2.證人花敬孝於│之物沒收銷燬│││在臺北市大同區金龍│警偵訊之證述│。未扣案門號│││旅社，以1000元之代│（偵10814卷第│0000000000│││價售予花敬孝甲基安│49至第50頁、│號行動電話壹│││非他命1包，而販賣│第139頁）│支及販賣毒品│││毒品既遂。│3.通訊監察譯文│所得新臺幣壹││││。（偵10814卷│仟元沒收，如││││第56至第57頁)│全部或一部不│││││能沒收者，行│││││動電話部分，│││││追徵其價額；│││││壹仟元部分以│││││其財產抵償之│││││。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│3│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與李哲維以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第14│玖月。附表A│││動電話聯絡，於101│頁、第35頁背│所示之物沒收│││年8月26日上午(起│面）│。未扣案門號│││訴書誤載為下午)7│2.證人李哲維於│0000000000│││時33分許至9時31分│警偵訊之證述│號行動電話壹│││許，在臺北市大同區│(偵10814卷第│支及販賣毒品│││華陰街金龍旅社，以│26至第27頁、│所得新臺幣伍│││5000元之代價售予李│第170頁)│仟元沒收，如│││哲維甲基安非他命1│3.通訊監察譯文│全部或一部不│││包，而販賣毒品既遂│。（偵10814卷│能沒收者，行│││。（李哲維施用毒品│第37頁)│動電話部分，│││部分，由檢察官另案││追徵其價額；│││起訴）││伍仟元部分以│││││其財產抵償之│││││。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│4│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與 傅泓 翔以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第14頁│柒月。附表A│││動電話聯絡，於101│、第35頁背面│所示之物沒收│││年8月27日13時14分│）│。未扣案門號│││許，在臺北市大同區│2.證人傅 泓翔 於│0000000000│││金龍旅社，以1500元│警偵訊之證述│號行動電話壹│││之代價售予 傅泓翔 甲│。(偵10814卷│支及販賣毒品│││基安非他命1包，而│第79至第80頁│所得新臺幣壹│││販賣毒品既遂。（傅│、第152至第│仟伍佰元沒收│││泓翔施用毒品部分，│153頁)│，如全部或一│││由檢察官另案起訴）│3.通訊監察譯文│部不能沒收者││││。（偵10814│，行動電話部││││卷第87至第88│分，追徵其價││││頁)│額；壹仟伍佰│││││元部分以其財│││││產抵償之。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│5│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與傅泓翔以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第35頁│柒月。附表A│││動電話聯絡，於101│背面）│所示之物沒收│││年9月2日22時3分許│2.證人傅泓翔於│。未扣案門號│││至翌日(9月3日)凌│警偵訊之證述│0000000000│││晨0時9分許，在新北│。（偵10814卷│號行動電話壹│││市○○區○○路上不│第83至第85頁│支及販賣毒品│││詳地點，以1500元│、第153頁）│所得新臺幣壹│││(起訴書誤載為1000│3.通訊監察譯文│仟伍佰元沒收│││元)之代價售予傅泓│。（偵10814卷│，如全部或一│││翔甲基安非他命1包│第89至第90頁)│部不能沒收者│││，而販賣毒品既遂。││，行動電話部│││（傅泓翔施用毒品部││分，追徵其價│││分，由檢察官另案起││額；壹仟伍佰│││訴）││元部分以其財│││││產抵償之。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│6│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與 楊清 坤以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第35頁│拾月。附表A│││動電話聯絡，於101│背面）│所示之物沒收│││年8月21日12時25分│2.證人 楊清坤 於│。未扣案門號│││許至13時10分許，在│警偵訊之證述│0000000000│││臺北市中山區 林森北 │。(偵10814卷│號行動電話壹│││路107巷80號，以900│第107頁、第│支及販賣毒品│││0元之代價售予楊清│134頁)│所得新臺幣玖│││坤甲基安非他命1包│3.通訊監察譯文│仟元沒收，如│││，而販賣毒品既遂。│。（偵10814卷│全部或一部不│││（楊清坤施用毒品部│第111頁)│能沒收者，行│││分，由檢察官另案起││動電話部分，│││訴）││追徵其價額；│││││玖仟元部分以│││││其財產抵償之│││││。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│7│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成販賣第│││有之門號0000000000│原審審理中之│二級毒品，處│││與張家偉以其所持有│自白。│有期徒刑參年│││之門號0000000000行│（原審卷第│柒月。附表A│││動電話聯絡，於101│35頁背面）│所示之物沒收│││年8月29日上午3時53│2.證人張家偉於│。未扣案門號│││分許至4時34分許，│警偵訊之證述│0000000000│││在臺北市大同區長安│。(偵10814卷│號行動電話壹│││西路、承德路交叉│第96至第97頁│支及販賣毒品│││路口處之麥當勞，以│、第164頁)│所得新臺幣貳│││2000元之代價售予張││仟元沒收，如│││家偉甲基安非他命1││全部或一部不│││包，而販賣毒品既遂││能沒收者，行│││。（張家偉施用毒品││動電話部分，│││部分，由檢察官另案││追徵其價額；│││起訴）││貳仟元部分以│││││其財產抵償之│││││。│├─┼─────────┼───────┼──────┤│8│被告賴韋成以其所持│1.被告賴韋成於│賴韋成共同販│││有之門號0000000000│原審審理中之│賣第二級毒品│││，於101年8月16日（│自白。│，處有期徒刑│││起訴書誤載為8月9日│(原審卷第14│參年捌月。附│││）下午2時11分許至│至第14頁│表A所示之物│││5時44分許，與吳家│背面、第35頁│沒收。未扣案│││瑜以其所持有之門號│背面)│門號00000000│││0000000000行動電話│2.證人吳家瑜於│65號行動電話│││聯絡，約在臺北市士│偵訊之證述。│壹支及販賣毒│○○○區○○路、福港街│(偵10814卷第│品所得新臺幣│││交叉路口處之全聯超│157頁)│貳仟伍佰元與│││市，再由知情而有犯│3.通訊監察譯文│李哲維連帶沒│││意聯絡之被告李哲維│。（偵10814│收，如全部或│││到該相約地點以2500│卷第67至第69│一部不能沒收│││元之代價售予吳家瑜│頁)│者，行動電話│││甲基安非他命1包，││部分，與李哲│││而販賣毒品既遂。││維連帶追徵其│││││價額；貳仟伍│││││佰元部分以其│││││與李哲維之財│││││產連帶抵償之│││││。│└─┴─────────┴───────┴──────┘附表A：扣案賴韋成所有之應沒收物一覽表
一、電子磅秤一臺
二、分裝匙二支
三、分裝袋一批附表B：扣案應沒收毒品一覽表第二級毒品甲基安非他命3包（毛重分別為8.33、3.33、2.38公克）