最高法院98年度台上字第1642號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1642號刑事判決

裁判日期：民國98年03月26日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六四二號上訴人甲○○（原名 黃國宗 ）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一０、二五五六三、二六六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名黃國宗）有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時法，論上訴人以犯共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪為常業，量處有期徒刑十年二月，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，及相關之從刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，依法即不得據為有利或不利於被告之判斷。上訴人始終否認其有本件以犯加重強盜罪為常業之犯行，原判決援引其附表二編號2之記載為事實欄之一部，認定上訴人與 曾明南 、 吳楠泰 、 謝毓仁 有於民國「九十一年七月六日」上午二時許，共同在高雄縣○○鄉○○路○○號之二，以持刀、槍脅迫之方式，致使 黃瑞堂 、綽號 阿標 等十位成年人不能抗拒，而強盜彼等置於現場及身上之現金、手表、手機、金項鍊等財物等情。然據證人即 維德 診所院長 張崑昭 陳稱：「九十一年七月被告（即上訴人）確實有到診所來接受藥物戒治，維德診所是看一般科及毒品戒斷治療，被告最早在九十年十月十一日到院治療，另外他在九十一年七月二日也有來作觀察治療，這次是來三天，是七月二、三、四日在我們那裡作觀察治療，之後在『九十一年七月六日』又進來到九十一年七月十一日止，之後在九十一年七月十五日進來，十七日就出去了」等語（見原審卷第一九六頁、九十七年十月二十日審判筆錄）。若其供述非虛，則上訴人於九十一年七月六日上午二時許，是否在維德診所觀察治療？攸關上訴人有無如原判決附表（下稱附表）二編號2犯行之判斷，核屬與被告利益有重大關係之事項，自有調查之必要性，原審未詳予調查釐清，遽行判斷，洵有調查未盡之違誤。㈡、行為人同時同地以一行為侵害數被害人之法益，而無從分別先後者，係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯。依原判決引為事實一部之附表一、二所載，上訴人及曾明南、吳楠泰，係意圖為自己不法之所有，於附表一編號1所示時地，強劫 鄭吉 、綽號「 阿興 」、「 阿靜 」、「 阿勝 」四人之財物，於附表一編號2所示時地，強劫 鍾德盛 、 劉月蘭 、「阿賓仔」等人之財物，於附表一編號3所示時地強劫 黃雪娥 、「阿香」、「 再興 」、「 阿惠 」等人財物；復與曾明南、吳楠泰、謝毓仁基於不法所有意圖，於附表二編號1所示時地強劫 曾逸文 、 王寵評 、 葉世宏 、 許國揚 、 郭桐坊 、 許柯梅香 六人財物，於附表二編號2時地強劫黃瑞堂、綽號阿標、 家華 、 進仔 、 賢仔 、 忠仔 、 龍仔 、 鄉仔 、 順仔 、 發仔 十人財物等情。上開認定茍屬無訛，上訴人等各次加重強盜行為，似均係同時同地以一行為侵害數被害人之法益，而為想像競合犯，原判決未予以論列為想像競合犯，併有判決不適用法則之違誤。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又住宅原屬建築物之一種；然因刑法第三百二十一條第一項第一款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。一般卡拉OK店、汽車保養廠等商店，如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，固可認屬住宅；然若僅供作營業場所而非兼充住宅使用，則係住宅以外之建築物。是以，行為人於夜間侵入非兼供住宅為複合式使用之卡拉OK店、汽車保養廠強盜被害人財物得逞者，端視該卡拉OK店、汽車保養廠是否有人看管而異其處罰規定。如為有人看管者，係犯刑法第三百三十條第一項之於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪，如無人看管者，則僅成立刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。依原判決所認定，上訴人於其附表一編號1之犯行，係侵入「甘蔗美卡拉OK」店；於附表一編號2、附表二編號1之犯行，係分別侵入「賓鴻保養廠」、「協興保養廠」為之，但原判決就上開卡拉OK店及汽車保養廠究竟如何認係住宅？暨上開商店若僅供作營業場所使用，其於夜間是否有人看管？諸端，並未於事實欄明白認定，復未於理由欄論述說明，即逕論上訴人於夜間侵入住宅之加重強盜罪，亦嫌理由欠備。㈣、依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。原判決既認定證人即共同正犯吳楠泰於警詢時並未全程連續錄音，乃未依上開規定而為適當之權衡，徒以吳楠泰於偵訊時自承系爭筆錄實在及證人即高雄縣政府警察局刑警隊組長 蔣昭南 於原審九十三年度上訴字第三七號刑事案件審理中所稱「（係因）外面有電話（要接）或長官找，或人犯上廁所，或我們本身要上廁所的時候要中斷」等語（見原審九十三年上訴字第三七號影印卷㈢第三四頁），即認吳楠泰所為之陳述，均不因違反全程連續錄音之法定程序而無證據能力，同屬可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決理由第貳欄第三段說明上訴人不另為無罪諭知（即原判決附表三）部分，公訴人認與前揭論罪部分，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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