裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2280號刑事判決
裁判日期：民國111年06月09日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2280號上訴人即被告 鄭金明 選任辯護人 何文雄 律師上訴人即被告 楊鴻森 （原名 楊福來 ）選任辯護人 邱政義 律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第146號，中華民國110年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2472號、107年度偵緝字第1285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭金明共同犯水土保持法第三十二條第一項前段、第四項之非法使用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
楊鴻森共同犯水土保持法第三十二條第一項前段、第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應接受拾小時之法治教育課程。
事實
一、鄭金明、楊鴻森（原名楊福來）、 許秀謙 明知桃園市○○區○○段000地號土地（起訴書誤載為000地號）屬行政院農業委員會公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且於山坡地從事開發利用、修建其他道路或溝渠之治理或經營、使用之行為，應經土地所有人之同意，為圖解決鄭金明前因開發桃園市○○區○○段00000地號土地，而引起土石沖刷至許秀謙所經營之桃園市○○區○○路0000巷0號雲山酒廠內之問題，鄭金明、楊鴻森、許秀謙未徵得桃園市○○區○○段000地號土地所有人之同意，共同基於在私有山坡地未經同意而擅自使用致生水土流失之犯意聯絡，於105年8月10日某時許，由鄭金明出資雇請楊鴻森負責施作工程，楊鴻森與其所雇用之不知情之真實姓名年籍不詳之怪手司機，在該土地上開挖整地、鋪設水泥地坪及泥作排水溝等工程，因而破壞地表及地下水源涵養，惟尚未致生水土流失之實害結果而未遂。嗣經桃園市政府水務局人員會同區公所人員於105年10月17日下午2時許會勘土地，始查悉上情。
二、案經桃園市政府移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭金明、楊鴻森及其等辯護人於本院審判程序中均未爭執證據能力（本院卷第100至102頁、第195至198頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具備證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告鄭金明、楊鴻森（下稱被告2人
）於本院審理時均坦承不諱（本院卷第204頁），且據證人許秀謙於警詢、偵查及原審審理時、證人即桃園市政府水務局山坡地違規查報取締承辦人 杜杰儒 於偵查及原審審理中證述明確（106年度他字第686號卷〈下稱他字卷〉第11至12頁、第32頁、第78至79頁、第56頁、107年度偵緝字第1285號卷〈下稱偵緝字卷〉第32頁、第40頁、原審卷三第153至165頁、第141至152頁），並有工程契約書、雙生土木工程行估價單、支票各1份、施作工程照片5張（他字卷第44至53頁）、桃園市政府水務局106年1月5日桃水坡字第1060000830號函暨檢附之土地原所有人 陳愛玉 書信、桃園市違規使用山坡地案件到府說明紀錄（ 傅陳敏華 、許秀謙）、土地繼承所有人 何陳澄華 書信、山坡地範圍查詢各1份、山坡地現場照片8張、桃園市違規使用山坡地案件現場會勘紀錄1份（他字卷第1至6頁）、桃園市政府水務局106年11月21日桃水坡字第1060057541號函暨檢附之行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0990184197號函、106年11月16日現況照片（他字卷第116至118頁）、桃園市政府水務局109年11月23日桃水坡字第1090087919號函暨檢附之本案土地經公告為山坡地範圍1份（原審卷三第187至206頁）附卷可憑，被告2人前揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。
㈡起訴書雖認被告2人所為，已致生水土流失，惟查：
1.桃園市政府水利局人員杜杰儒於105年10月17日，會同桃園市桃園區公所人員 王科明 ，共同至本案土地進行現場會勘，就違規情形，僅勾選造成「地表裸露」、「破壞地表及地下水源涵養」、「改變地形地貌」、「影響自然生態及環境景觀」等選項，然未勾選「致生水土流流失」，此有當日會勘紀錄1份及現場照片8張附卷可稽（他字卷第5至6頁），固足認被告2人所為已破壞地表及地下水源涵養，而影響自然生態及環境等情，然尚無從認定確已生水土流失之實害結果。
2.桃園市政府水務局坡地管理科經原審法院囑託鑑定，於109年7月24日會同桃園市水土服務團技師 廖緯璿 前往現場鑑定會勘，桃園市○○○○○○○○○○○○○○○區○○段000地號土地，基地面積為6,755.5平方公尺，上述土地屬山坡地保育區之林業用地。本次會勘過程業經桃園市政府水務局承辦人員依衛星定位配合地籍圖套繪等方式協助指界，並確認前述地號範圍。
2.會勘地點位於○○區○○路0000巷0號旁的邊坡。該邊坡約有350平方公尺的面積被水泥噴漿覆蓋。其上堆置雜物，另有部份區域已有蔓藤類植物生長。3.會勘區域內無土石裸露，地表已被水泥覆蓋。降雨至地表時已無土壤沖蝕之現象，依現況判定，該處無造成水土流失之情形」；水務局意見為「本案基地未經申請擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，且未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，判定有破壞地表及地下水源涵養等情形。本案基地於109年7月24日現場勘查尚無因本違規行為而有立即致生水土流失之情事，但若未依水土保持技術規範實施改正，仍有造成水土流失之虞」，結論為「1.依據行政院農業委員會108年1月20日農授水保字第1071858779號解釋函說明二所述山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房屋、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為『致生水土流失』。2.本案擅自開挖整地及鋪設混凝土地坪使用，經專業技師評估基地現況尚無函示說明之事實認定，仍屬違反水土保持法第32條規定之事實。3.綜上所述，本案位於山坡地保育區範圍之林業用地，行為人未取得旨揭土地所有權人同意使用，行為人屬未經同意擅自佔用，已違反水土保持法第32條規定之事實」等情，此有桃園市政府水務局109年7月28日桃水坡字第1090054341號函暨桃園市政府水務局坡地管理科109年7月24日會勘紀錄1份暨現場會勘照片4張（原審卷三第11至16頁）在卷可稽。顯見依相關人員前往現場勘查鑑定後，亦認被告2人所為，固屬水土保持法第32條所指未經同意擅自使用行為，然尚未致生水土流失。
3.復經本院函詢相關單位本案土地自案發後迄今有無發生土石流情形，均經函覆查無此情形發生，此有桃園市龜山區公所111年3月3日桃市龜農字第1110005510號函、桃園市政府警察局龜山分局111年3月19日山警分偵字第1110007048號函各1份（本院卷第139至141頁）附卷可憑，益證被告2人所為，固有破壞地表及地下水源涵養之情形，然無證據足以證明已致生水土流失之結果甚明。公訴意旨所指，容有誤認，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告2人行為後，水土保持法第32條雖於105年11月30日修正
公布，惟該條規定僅就第5項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」同條第1項至第4項之構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題。㈡按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依
水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」，水土保持法第8條第1項第4款定有明文。被告2人未經土地所有權人同意，擅自開挖整地、鋪設水泥地坪、施作排水溝之行為，核屬水土保持法第8條第1項第4款所定之使用行為。故核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之非法使用致生水土流失未遂罪。
㈢按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之
一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。被告2人與許秀謙間就本案犯行，乃各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成違反水土保持法之共同目的，具備犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人利用姓名年籍不詳之怪手司機，進行開挖整地等行為以遂行犯行，為間接正犯。
㈣被告2人基於單一違反水土保持法之犯意，於密接時、地，接
續為開挖整地、鋪設水泥地坪及泥作排水溝等行為，係基於同一非法使用開發之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，應以接續犯論處。
㈤被告2人已著手於非法修建溝渠等使用行為，然未致生水土流
失之實害結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告鄭金明前1.因偽造有價證券案件，經本院以95年度上更
一字第401號判決判處有期徒刑3年，再經最高法院以98年度台上字第1055號判決駁回上訴確定；2.因違反水土保持法案件，經臺灣桃園地方法院以100年度簡字第167號判決判處有期徒刑6月確定。上開案件，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2534號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，於101年9月4日假釋出監付保護管束，迄於101年12月16日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告鄭金明於前案已因違反水土保持法案件經法院論罪科刑，又再犯相同罪質之罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，且依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈦被告楊鴻森前因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以102
年度審交易字第37號判決判處有期徒刑7月，經本院以102年度交上易字第442號判決駁回上訴確定，於103年9月7日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告楊鴻森於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，審酌被告楊鴻森前案所犯案件之保護法益、罪質類型、手段，與本案均不同，尚難認其有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性之情形，為免被告楊鴻森所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。另既未依累犯規定加重其刑，爰不在被告楊鴻森所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。㈧按水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕
者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。查被告2人未經土地所有權人同意，擅自開挖整地、鋪設水泥地坪及泥作排水溝等工程，已破壞地表及地下水源涵養，而有釀成災情之虞，其破壞國土、危害人民生命財產之情節非微，應予非難，復查無被告2人有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，而可堪憫恕之情事，當無適用前揭規定減輕或免除其刑之餘地。
參、撤銷改判部分
一、原審以被告2人違反水土保持法犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失」，係指已發生水土流失之實害結果，被告2人雖已著手實行上開犯行，然尚未發生水土流失，應屬同條第4項未遂犯，原審認本案已致生水土流失，尚有違誤。被告楊鴻森、鄭金明上訴均請求從輕量刑，為無理由，另被告鄭金明上訴主張其等所為尚未致生水土流失之結果則有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告鄭金明、楊鴻森因一己之私利，任意在他人所有之山坡地開挖整地、鋪設水泥地坪及施作排水溝，破壞山坡地原有之植生被覆，使地表裸露，破壞地下水涵養功能，恐有釀成災害之虞，危及鄰近社會大眾之生命財產安全，應予非難，惟其等已積極除去土地上水泥物，嘗試恢復原狀，此有施工前後照片共27張附卷可佐（本院卷第211至219頁），兼衡其等犯罪之動機、手段、所造成之損害程度、被告鄭金明自陳為大學畢業之智識程度、從事國際貿易及土地仲介之生活狀況、被告楊鴻森自陳為高中畢業之智識程度、為工地工人之生活狀況（本院卷第204頁），及其等於原審否認犯行，於本院中已坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告楊鴻森部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於
105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。
㈡被告楊鴻森僱用不詳成年人駕駛怪手開挖整地、鋪設水泥地
坪及泥作排水溝，該怪手固為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，惟未扣案，且其產品型號、財產價值及所有權人均屬不明，亦無證據證明現仍存在，衡以怪手機具價值不菲，非違禁物及專供本案犯行所用之物，具有高度可替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及本案將來確定後執行上之困擾，衡諸比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、緩刑宣告㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡被告鄭金明前因違反水土保持法、偽造有價證券案件，受有
期徒刑以上之宣告，於101年12月16日執行完畢；被告楊鴻森前因過失傷害案件，曾受有期徒刑之宣告，於103年9月7日執行完畢後，於5年內，被告2人均未再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰之宣告，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽。被告2人為解決土石沖刷至許秀謙廠房之問題，一時失慮，未經土地所有權人同意，擅自施作相關工程，破壞地表及地下水源涵養，固有未當，惟已知坦承犯行，並積極除去泥作物嘗試恢復原狀，業如前述，顯有悔悟之意，其等歷經本案偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，實宜使其等有機會得以改過遷善，尚無逕施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，因認對被告2人宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，均予宣告緩刑2年。再者，為使被告2人能深切記取教訓及培養、強化正確法治觀念，俾於緩刑期內能深自警惕，避免再度犯罪，有命其等為一定負擔，以作為暫不執行刑罰之條件之必要，依刑法第74條第2項第4款、第8款等規定，分別諭知被告鄭金明應於本判決確定後6個月內向公庫支付新台幣10萬元；被告楊鴻森應接受10小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定緩刑期間交付保護管束。倘被告2人違反應行負擔之事項且情節重大者，依法其等緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第74條第1項第2款、第2項第4款、第9款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國111年6月9日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國111年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。