最高法院109年度台非字第7號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第7號刑事判決

裁判日期：民國109年02月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台非字第7號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林亭蓁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國108年6月19日第一審確定刑事判決（108年度訴字第325號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第9379號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林亭蓁定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』刑事訴訟法第378條及刑法第50條分別定有明文。二、本件被告因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院於108年6月19日以108年度訴字第325號判決，其判決
主文就附表編號一至六主文欄所示之罪刑，定應執行刑1年7月。惟查，附表編號1主文為『林亭蓁共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』編號2主文為『林亭蓁共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』編號3
主文為『林亭蓁共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』編號4主文為『林亭蓁犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。』編號5主文為『林亭蓁犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。』編號6主文為『林亭蓁犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。』是上開判決係將附表編號1至3被告得易科罰金所處罪刑與附表編號4至6被告不得易科罰金所處罪刑，合併定應執行刑。然依刑法第50條第1項但書第1款及第2項規定得易科罰金與不得易科罰金罪刑，需受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，本件原確定判決不查，在被告未同意定應執行刑之下，自行定應執行刑1年7月，核與刑法第50條規定不符，自屬判決違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項、第2項亦有明文規定。是若有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告林亭蓁因違反毒品危害防制條例等罪案件，原確定判決同時有非常上訴意旨所指得易科罰金與不得易科罰金罪刑之宣告，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯各罪合併定應執行刑為有期徒刑1年7月，即有不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，即有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中華民國109年2月5日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月12日