裁判字號：最高法院99年台上字第5556號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五五五六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李育任律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一五五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二二九五六號、第二六六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處被告殺人罪刑（主刑部分處有期徒刑十二年），固非無見。
惟查：㈠、行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，固得依接續犯之理論，認為係包括之一行為予以評價，而論以一罪。惟行為人之上開數行為間，其前行為與次行為，在時間差距上，可以分開，且侵害不同之法益，在刑法評價上，均各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應一罪一罰，始與國民之法律感情相契合。依原判決事實欄所載被告在持有槍枝之優勢下，竟基於殺人之犯意，朝 黃暐竣 之腹部射擊一槍，復見 唐建良 衝出店門外，瞬間再「接續」朝唐建良射擊一槍等情（見原判決第二頁第六至八行）；並於理由欄說明被告於搶得槍枝後，即緊密地實行殺人行為，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，則被告所犯未經許可持有槍枝、殺人、殺人未遂等三罪，應依想像競合犯規定，從一重論以殺人罪等由（見原判決第十頁第十至十七行）。似認上訴人所犯殺人、殺人未遂二罪間，應依接續犯之理論，認為係包括之一行為而觸犯上開二罪，依想像競合犯之規定論以一罪。然依原判決上開事實認定，被告先後開槍射擊黃暐竣、唐建良之二個行為，在時間差距上顯可區分；另依原判決理由欄所引用之被告於警詢、偵查中供稱：（ 黃暐峻 倒地不起後）唐建良又跑過來，馬上撲上來搶槍，伊就開槍打他，伊不知他們有幾支槍，所以才開槍打唐建良等語；及 廖忠龍 於警詢、偵查中證稱：當時伊跑出店外躲在車子旁，伊看到被告拿槍指黃暐竣，伊有看到黃暐竣要搶被告手槍的動作，還沒有搶到槍時，被告就開槍，唐建良衝過去，被告又朝唐建良肚子開槍等語（見原判決第七頁第九行至倒數第三行）。倘若非虛，則被告之所以開槍射擊唐建良，似另肇因於唐建良衝向被告，欲搶奪其手中之槍枝所致；況被告上開二次槍擊行為，各自侵害黃暐竣、唐建良之不同生命法益，在刑法評價上，該二次槍擊行為，各具獨立性，而分別觸犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，及同條第二項、第一項之殺人未遂罪。則被告上開二個槍擊行為，是否得依接續犯之理論，而擴張認為係一行為，尚非無研求之餘地。原審就上情未予調查、釐清，逕認被告上開二個先後之槍擊行為，應依想像競合犯規定，從情節較重之殺人既遂罪論處，自有調查未盡及理由不備之違誤。再者，原判決事實欄係認定被告見唐建良衝出店門外，即朝唐建良射擊一槍等情，與其理由欄所引用之證據（即被告上開所供：因唐建良衝向被告，欲「搶奪伊手中之槍枝」，伊乃開槍射擊等語），不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決事實欄雖記載「甲○○見狀，恐黃暐竣繼續射擊……乃奮不顧身，上前搶奪黃暐竣持有之手槍後……即奔出店外，黃暐竣隨即由後追出，欲奪回該手槍，此時甲○○應可持槍逃逸，其竟在持有該槍枝之優勢下，基於殺人之犯意，朝黃暐竣之腹部射擊一槍…」等情，惟被告究係於何時起始未經許可持有上開槍、彈（究係自黃暐竣手中搶得該槍，奔出店外時，或係黃暐竣自後追趕欲搶回該槍，被告持槍射擊時），原判決事實欄未為明確記載，已有疏誤。又依原判決事實欄所載「被告搶得該槍後，旋即奔出門外」，則其奔出門外之意欲為何，係欲丟棄該槍，或報警處理，抑或另有原因，攸關被告未經許可持有槍、彈之犯罪時間，及其持有槍、彈與槍殺黃暐竣之行為間，究應如何論斷。原審未予究明，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年九月九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十五日
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