裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國110年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第882號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王盛弘指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第13641號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附件編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國110年3月11日0時許，於新北市○○區○○路與中山一路路口，向真實姓名年籍不詳綽號「 培培 」之成年男子（無證據證明其為兒童或少年），以1包新臺幣（下同）180元之價格，購入如附件編號1所示之藍紫色外包裝其上繪有白色天使圖案、內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下簡稱毒品咖啡包）10包而持有，並於110年3月16日21時許，以其所有如附件編號2所示之行動電話連線上網，使用影音社交軟體TikTok，以暱稱「好幾疊百元美金換一片coffeetree（使用者名稱：@usb857）」，在「高雄地區支援找我超有感【營】」之影片評論區，刊登留言「雙北【營】」之販售毒品之隱喻訊息，欲伺機販賣上開毒品咖啡包與不特定人。嗣於110年
3月17日3時19分許，適為網路巡邏警員發現上開訊息，遂基於蒐證目的而無購買毒品之真意，登入TikTok，佯裝為購毒者與甲○○聯繫，經雙方交換通訊軟體WeChat（下稱微信）帳號互相加為好友後，雙方於同日11時13分許起，使用微信聯繫交易毒品咖啡包之事宜，並達成以4,500元買賣毒品咖啡包10包及交易地點之合意。其後，於110年3月17日21時24分許，甲○○依約抵達交易地點即新北市○○區○○路
0段000號前，其坐上警員所駕駛車輛之副駕駛座，即將毒品咖啡包10包交付予喬裝買家之警員後，警員未交付價款即表明為警員身分，當場以現行犯將甲○○逮捕，並扣得上開交易所用如附件編號1所示之毒品咖啡包，經警方對甲○○為附帶搜索而扣得如附件編號2所示之行動電話，因而查悉上情，致本次交易未能成功而不遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷第70、119頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時
坦承不諱（見偵13641卷【下稱偵卷】第8-11、46-47頁；本院卷第67-73、127頁），並有警員110年3月18日職務報告、被告於TikTok上所刊登之訊息及使用名稱、姓名之擷圖、警方與被告TikTok聊天對談照截圖2張、被告以暱稱「喵喵喵」與員警以暱稱「翻翻」之微信聊天對談擷圖暨語音通話聯絡譯文（見偵卷第6、28、29-33頁）暨如附件編號
1、2「證據及其出處」欄所示之證據在卷可稽，復有如附件所示之物扣案可佐，足徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。被告本案販賣第三級毒品咖啡包犯行，雖經員警釣魚偵查而未能實際收取價金獲利，然被告既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開佯裝購毒者之員警間復無深刻交情或其他密切關係，足認其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；況被告於本院準備程序時自陳，就本案咖啡包價差，其預計可以從中獲利2700元等語（見本院卷第70頁），足認被告行為時主觀上具有營利意圖無訛，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
1.按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
2.查4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedro
ne、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而被告於通訊軟體上刊登販售第三級毒品咖啡包之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易因警察埋伏在側，伺機逮捕，屬所謂「控制下交付」之適例，事實上不能謂真正完成買賣毒品之行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
3.被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院
101年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
1.未遂犯：被告著手於本案之販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.被告本案犯行，同時有前述2種減輕事由（未遂、偵審自白），爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減之。
4.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，本案被告於警詢時雖供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳之成年男子綽號「培培」之人（見偵卷第10頁），惟並無因被告之供述而查獲一情，此有臺北市政府警察局大同分局110年9月10日北市警同分刑字第1103022435號函暨所附警員職務報告書、GOOGLE
MAP截圖、本院公務電話紀錄、警員於110年10月4日出具之職務報告暨所附道路監視器畫面截圖及GOOGLGEMAP截圖影本等在卷可稽（見本院卷47、49-51、77、79、101-105頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告前無犯罪經法院判處罪刑之前科紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），素行尚佳，然其知悉上開第三級毒品為法律所禁止販賣之物，竟為本案之販賣犯行，所為實非可取；惟念被告犯後坦承犯行，節省司法資源，態度甚佳；考量本案因員警施以釣魚偵查而使犯行未能成功既遂，毒害並未擴散，暨被告販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院審理時自陳教育程度為國中畢業、目前在菜市場工作、薪資約3至5萬元、會拿錢回家給家裡、經濟狀況普通之家庭生活（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開
臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，事後於警詢、偵查及本院審理中均坦認犯行，堪認被告頗有悔意，犯後態度良好；是被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，綜上，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。惟為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，及賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務（時間如主文所示），並依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠違禁物：
1.毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，而刑法第38條第1項規定；「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。
2.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。準此，查獲之第三級、第四級毒品，應視行為人之行為是否已構成刑事犯罪而論，若與刑事犯罪有關，則應依刑法違禁物或犯罪所用之物之相關規定宣告沒收，否則即應回歸毒品危害防制條例第18條第1項後段規定之行政秩序罰，由行政機關予以沒入銷燬。
3.扣案如附件編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，含有第三級毒品成分乙情，如附件「鑑定結果」欄所示，且係供被告著手為本案販賣第三級毒品未遂罪犯行所用之物，而與被告本案犯行有直接關連性，屬違禁物，故應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；而包裝上開毒品之包裝袋殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收；至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡犯罪所用之物：
1.刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
2.扣案如附件編號2所示之手機1支係被告所有，供其用以聯繫本案毒品交易及張貼販毒訊息等情，業據被告供陳明確（見本院卷第121頁），核屬被告所有並供其著手為本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。
中華民國110年11月3日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官劉明潔法官劉容妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國110年11月8日附錄本判決論罪科刑法條全文【毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（於109年1月15日修正，於109年7月15日施行）】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】┌─┬──────┬──────────────┬───────────┐│編│扣案物品│鑑定結果│證據及其出處││號││││├─┼──────┼──────────────┼───────────┤│1│毒品果汁包10│1.驗前總毛重76.42公克，驗前│①內政部警政署刑事警察│││包（各含包裝│總淨重約63.82公克。│局110年5月7日刑鑑│││袋1只）│2.檢驗出第三級毒品"4-甲基甲│字第000000000號鑑定││││基卡西酮"（4-methylmethca│書1份（偵卷第56頁）││││thinone、Mephedrone、4-MM│。││││C）成分。純度約2%。│②臺北市政府警察局大同││││3.抽取1.34公克鑑定用罄，驗餘│分局搜索扣押筆錄、扣││││淨重合計62.48公克。│押物品目錄表各1份（│││││偵卷第17-18頁）。│││││③查獲毒品照片2張（偵│││││卷第25頁）。│├─┼──────┼──────────────┼───────────┤│2│iPhone廠牌手││①門號0000000000申登人│││機1支（含門││資料（見本院卷第41頁│││號0000000000││）。│││之SIM卡1張）││②扣押物品目錄表、扣押│││││物品清單（見偵卷第18│││││頁；本院卷第57頁）。│││││③被告之全戶基本資料（│││││見偵卷第12頁正反面）│││││。│└─┴──────┴──────────────┴───────────┘