裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3094號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：強盜等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3094號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25258號），本院判決如下：
主文甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。中華電信股份有限公司士林營運處行動電話業務（租用／異動）申請書（含委託書）共貳份之「委託書委託人簽章」欄及「新客戶簽章」欄各偽造之「乙○○」印文各壹枚（共肆枚），均沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○為牟不法報酬，竟與真實姓名年籍不詳自稱姓陳之成年男子（以下簡稱陳姓男子）意圖為自己不法所有，並共同基於行使偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，於民國95年9月10日由甲○○持由陳姓男子所交付之乙○○之身分證、健保卡及該男子於不詳時、地偽造之「乙○○」印章，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）士林營運處佯稱代乙○○申辦0000000000、0000000000號行動電話門號，而接續在中華電信公司士林營運處行動電話業務（租用/異動）申請書共2份之「委託書委託人簽章」欄及「新客戶簽章」欄上蓋用偽造之「乙○○」印章而偽造「乙○○」之印文，進而偽造該2份申請書後，持向承辦人員行使之，使承辦人員陷於錯誤，誤認該門號均係甲○○受乙○○委託所申請，而交付上開2門號之SIM卡予甲○○，甲○○得手後即交付予陳姓男子，遂因此獲取新臺幣（下同）1千元之報酬，足生損害於乙○○及中華電信公司稽核行動電話申請用戶之正確性。嗣因乙○○於同月20日接獲電信公司發出之租用電話確認函，察覺有異而至電信公司辦理門號停用，經警據報後調閱通聯紀錄而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、證人乙○○於警詢之陳述有關其遭人冒名申辦行動電話門號0000000000、0000000000號部分，與審判中所為之陳述一致，並無不符，而其於審判中係就本案以證人身分具結後所為之陳述，故其先前於警詢之陳述與之相較，並未具有較可信之特別狀況，是以，證人乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，並非為證明犯罪事實存否所必要，並不符傳聞證據之特別例外規定，故無證據能力。
㈡、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2有明文規定。查證人乙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，雖檢察官命證人乙○○具結，惟未見證人乙○○之具結結文在卷，尚難認已依法具結，且證人乙○○於偵訊時僅就其遭強盜之事實為陳述，並未敘及其遭人冒名申辦上揭行動電話門號乙事，則其於檢察官偵訊時所為陳述，已非證明前揭犯罪事實存否所必要，故依法不得作為證據。
㈢、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除指定辯護人對於證人乙○○於警詢及偵訊中之證述不同意作為證據外，其餘經本院所調查之證據部分，渠等均並未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之其餘證據均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，復經證人乙○○於本院審理時證述明確，並有中華電信股份有限公司士林營運處行動電話業務（租用/異動）申請書（含委託書）2份、證人乙○○出具之上開行動電話門號非由其申辦使用之切結書1份附卷可參。又被告先後於95年8月29日以自己名義向遠傳電信公司申請行動電話門號0000000000號，所書立之1份行動電話服務申請書申請者簽名欄上「甲○○」簽名；於95年9月15日以自己名義向和信電訊公司申請行動電話門號0000000000號，所書立之輕鬆打客戶資料卡申請人簽章欄上「甲○○」簽名；於95年9月4日及同年月13日以自己名義向中華電信申請門號0000000000號、0000000000號、0000000000號時，所書立之2份行動電話業務（租用/異動）申請書新客戶簽章欄上、1份行動電話業務申請書新用戶簽章欄上、1份行動電話業務服務契約立契約人欄上之「甲○○」簽名，均核與被告於95年9月10日冒用乙○○之受託人名義申辦0000000000、0000000000等門號之2份申請書委託書受託人簽章欄上「甲○○」簽名相同，有上開各申請書、客戶資料卡及契約書等件在卷可考（詳見偵查卷第23
8頁、第240頁、第246頁、第248頁、第250至251頁、第30至31頁）。綜上，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告行使偽造私文書，足以生損害於被害人乙○○及中華電信公司稽核行動電話申請用戶之正確性，所為係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪；又其意圖為自己不法之所有，以佯稱被害人乙○○之受託人之詐術向中華電信公司承辦人員騙取上揭行動電話SIM卡2枚，係犯刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪，雖公訴意旨認為被告以上開詐術取得之上開2門號SIM卡後，僅係獲得上開SIM卡之使用利益，因此認被告所為係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟查，中華電信公司於客戶申請門號時取得SIM卡後，該SIM卡之所有權即歸屬於客戶所有乙節，有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函載各家電信公司之函覆1份在卷可稽，是以，被告所詐取的SIM卡2枚既屬財物，並非僅取得不法使用該SIM卡之利益，故起訴書認被告此部分犯行係犯刑法第第339條第2項之詐欺得利罪，尚有未洽，惟前揭論罪事實與起訴犯罪事實之基本事實係屬同一，應予變更起訴法條，併此敘明。又被告與陳姓男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書漏未敘及亦有未合，附此陳明。而被告偽造印章、印文之行為屬偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不復另論。被告所犯上開行使偽造私文書、詐欺取財2罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，起訴書認應從一重之詐欺得利罪論處，容有誤會。爰審酌被告犯罪之動機係為牟取不法報酬、目的、手段、對被害人所生危害程度、及犯罪後先係否認嗣於本院準備程序始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，茲因被告為上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減刑如主文所示之減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、偽造之中華電信股份有限公司士林營運處行動電話業務（租用／異動）申請書（含委託書）共2份，雖係被告本件犯罪所生之物，惟已交付予中華電信公司，並非被告所有，依法無從併予宣告沒收，惟上開2份申請書之「委託書委託人簽章」欄及「新客戶簽章」欄上偽造之「乙○○」印文各1枚（共4枚），不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，均宣告沒收之。至於偽造之「乙○○」印章1枚，並未扣案，此外，復查無積極證據證明該枚偽造印章尚未滅失，為免日後執行困難，爰不併予諭知沒收，併此陳明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於95年
9月9日凌晨4時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號前，趁乙○○停車撥打電話不及防備之際，持客觀上足以危害他人生命、身體安全，可供兇器使用之水果刀1把，威嚇乙○○至使不能抗拒，而將其所有之背包1個（內有健保卡3張、身分證、行照、駕照、郵局提款卡各1張及現金15,000元等物）交予甲○○，因認被告所為係涉犯刑法第33
0條第1項之加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。次按被害人所述被害情形，如無瑕庛可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其供述固未始不足據為判決之基礎，惟其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法，最高法院70年度台上字第381號判決可參。
三、公訴意旨認被告涉犯上開加重強盜罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中供述0000000000號、0000000000號行動電話門號為其所申請；㈡證人乙○○於警詢及偵查中之證述；㈢中華電信行動電話門號申請書（含委託書）2份；㈣被害人乙○○出具之上開行動電話門號非由其申辦使用之切結書1份；㈤卷附被告於95年9月4日申請行動電話門號0000000000號之申請書1紙；㈥0000000000、0000000000等門號之通聯紀錄（乙○○遭冒名申辦之0000000000門號及被告使用中之0000000000門號，均有與0000000000、0000000000、0000000000等門號通話之紀錄；㈦中華電信、遠傳電信、和信電信門號申請書5份、本院96年度易字第2138號判決書、臺灣高等法院97年度上易字第1067號判決書各1份，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何前揭加重強盜犯行，辯稱：伊僅受陳姓男子之委託，持陳姓男子所交付之乙○○身分證、健保卡及印章，而代為以乙○○名義申辦行動電話門號0000000000、0000000000號，於取得該等門號後即交付給陳姓男子，以伊名義申請之行動電話門號亦係交給陳姓男子，但伊並未強盜被害人乙○○之財物等語。
四、經查：
㈠、證人乙○○於96年8月18日警詢時係證稱：伊是於95年9月
9日4時許，將機車停在中和市○○路○○○巷○弄○○號前講電話時，突然遭1名男子身材有點壯，眼睛細細長長，臉有些寬，皮膚略黑，身著兩截式黑色雨衣，頭戴全罩式安全帽，騎乘1輛不詳黑色125CC重機車，在伊前面手持1把長約15公分的水果刀樣式威脅伊，伊因害怕就將伊肩上銀色側背包交予該名搶嫌，該名搶嫌即往伊前方離去；警方所提供的相片，其中被告甲○○的相片因眼睛細細長長、臉有些寬，與當時向伊搶奪的犯嫌特徵一樣，伊當時遭人冒用身分證去申請台灣大哥大、遠傳、亞太、威寶、PHS等家電信公司行動電話等語（見偵查卷第11頁）；其復於同日以相片指認犯罪嫌疑人時敘述有關嫌疑人之特徵為：略胖、中等身高等情，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙在卷可稽（見偵查卷第21頁）。其再於96年11月6日偵訊時證稱：「我騎摩托車停在路邊等人，對方騎摩托車停在我正前方，坐在摩托車上拿一把水果刀，他沒有說話，我看他一副很兇的樣子就自己把皮包拿給他，他就走了，他停留時間約有1分鐘」、「（問：
<提示偵查卷第21頁之指認照片>有無對你行搶歹徒在內？）編號6，對方身材很壯，眼睛跟編號6的照片很像」等語（見偵查卷第142、143頁）。據上可知，證人乙○○於警詢及偵查中僅係憑藉著照片指認歹徒，並未當面以真人指認，而其之所以指認被告即為歹徒，僅係依憑歹徒之眼睛及臉寬特徵與前述卷附被告之大頭照上特徵相符使然，惟證人乙○○指認之時間距離案發時間已將近1年之久，且案發當時歹徒係頭戴全罩式安全帽，而被害人乙○○僅與歹徒正面相對約1分鐘的時間，則證人乙○○於警詢、偵查時是否仍記憶清晰而能正確指認，實非無疑。況且，證人乙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，雖經檢察官命其具結，惟並未見證人乙○○之具結結文在卷，尚難認已依法具結，故依法並不得作為本案之證據。又證人乙○○於97年12月3日本院審理時係證稱：案發當時伊只有看到歹徒的眼睛、鼻子部位而已，在當時該人之身材看起來是很魁梧、壯壯的，偵訊時檢察官有提示如偵查卷第21頁之照片供伊指認，伊當時是選編號6號的照片，伊是依照當時全罩式安全帽蓋住後，臉部上半部來判斷，覺得這個人很像歹徒，伊係憑直覺及伊看得到的地方來認定覺得很像。該名歹徒是騎在機車上面，並沒有下車，在我的正前方，當時他拿著一把刀朝向伊後，只「哼」一聲，就自己動手將伊皮包拿走；而在庭被告看起來與當時歹徒「不是很像」，因為時間已經隔了很久，約有兩年的時間，伊所謂不像是指身材不像，（經審判長諭知被告將手遮住口部以下，以供證人辨識其眼、鼻及臉形）在庭被告與當時對伊行搶的歹徒樣子「不像」；伊對於當時的歹徒還有一些印象，若伊還看到當時的歹徒，伊應該還是可以指認等語（見本院97年12月3日審判筆錄第5至7頁）。是以，證人乙○○已明確表示若伊看到當時的歹徒仍可以指認，而經其當面詳視在庭之被告後，其明確指出被告並不像當時對其為強盜犯行之人。
㈡、參以證人乙○○於本院審理時尚證述稱：偵查卷第34頁之照片（按即警方於96年8月6日所列印之駕駛人執業登記證所附被告大頭照片）確實是伊在警察局指認行搶之人沒錯，而偵卷第33頁之身分證照片（按即被告以被害人乙○○之受託人身分代為申請中華電信公司行動電話所附身分證影本），就是伊所指認的歹徒，伊印象中的歹徒比較胖，就如同此張照片的臉形，依據伊判斷，當時歹徒約為30歲，伊是從他的臉部判斷看起來年紀應該不會很大等語（見本院97年12月3日審判筆錄第7至8頁），惟觀諸偵查卷第33頁之被告身分證之換證日期係91年7月17日，足徵身分證上照片中之被告係其於91年7月17日以前所拍攝之體態及臉型，則該照片上被告之臉型胖瘦是否即等同於被告於95年9月9日案發當時之臉型，並非無疑，且被告為00年00月00日出生，則其於案發當時已為年將屆50歲之人，此顯與證人乙○○描述歹徒年約為30歲之特徵並不相合。再者，證人乙○○尚證述稱：當時歹徒坐在機車上，看起來還蠻高、蠻壯的，大約有170公分，體重6、70左右等語（見本院同上審判筆錄第13頁），惟被告供稱：伊於95年間之身高180公分、體重80公斤，是在服刑之後才瘦下來等語（見同上審判筆錄第19頁），復經本院依職權實際測量被告之身高及體重結果，被告身高182公分、體重78公斤，有審理期日所拍攝之被告照片3幀在卷可佐，是以，證人乙○○所描述之歹徒年齡、身高及體重特徵亦與被告之年齡、身高及體重不符。從而，堪認證人乙○○於警詢及偵查中之指認係有瑕疵可指，尚難遽採為不利被告認定之證據。
㈢、參以案外人 周祖安 亦曾於95年9月16日持被害人乙○○之身分證及健保卡，至台灣大哥大電信公司南京西路門市，以被害人乙○○之代理人名義申請行動電話門號0000000000號，迭經被害人乙○○向電信公司表示並非其本人申請等情，此有預付卡申請書暨乙○○、周祖安身分證、健保卡影本各1份及基本資料查詢1紙在卷可憑（見偵查卷第62至63頁、第59頁）；案外人周祖安復於95年9月17日持被害人乙○○之身分證及健保卡，至遠傳電信公司三重中正特約服務中心，以乙○○之代理人名義申請行動電話門號0000000000號乙節，亦有遠傳易付卡客戶資料卡1紙暨乙○○、周祖安身分證、健保卡影本各1份、行動電話門號申請代辦授權書、預付門號申請同意書各1紙存卷可稽（見偵查卷第172至175頁）。又被害人乙○○另有遭不詳之女子冒用以其名義持其身分證件，於95年9月16日至位在臺北縣新莊市之榜昇通信有限公司，申請台灣大哥大電信公司行動電話門號0000000000號，嗣經被害人乙○○切結表示該門號並非其所申請乙節，有該門號申請書、基本資料查詢各1紙在卷可按（見偵查卷第60至61頁、第59頁）。據上可知，曾經持被害人乙○○之身分證、健保卡之人並非僅有被告一人，則縱使被告曾經持有被害人乙○○之身分證、健保卡之事實，亦非當然可以直接推論被告即為強盜被害人乙○○之人，已至為灼然。
㈣、雖被害人乙○○遭冒名申辦之0000000000門號及被告所申請使用中之0000000000門號，均有與0000000000、0000000000、0000000000等門號通話之紀錄，此有0000000000、0000000000等門號之通聯紀錄（見偵查卷第39至43頁）。惟查，經本院依職權傳喚證人己○○於本院審理時證述稱：0000000000行動電話門號確係伊所申請使用至今，但伊並不認識被告，亦未曾與在庭之被告通過電話，伊亦不記得曾與00000000
00、0000000000等門號聯絡過，伊於警察局時即有查證過電話簿內確實沒有該兩支電話號碼等語（見本院97年10月15日審判筆錄第4至5頁、第8頁）；又證人丙○○○於本院審理時證述稱：0000000000行動電話是伊申請給伊女兒 黃湘羚 使用等語（見同上審判筆錄第5頁）；而證人黃湘羚於本院審理時係證稱：0000000000號行動電話由伊母親申請後即由伊使用至今，伊並不認識在庭之被告，亦沒有印象曾與0000000000、0000000000等門號通過電話等語（見同上審判筆錄第7至8頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：0000000000係由伊申請使用過，但伊並沒有印象有與0000000000、0000000000等門號通訊過，也不認識在庭之被告等語（見本院97年12月3日審判筆錄第15至16頁）。據上，證人己○○、黃湘羚、丁○○均證稱渠等與被告並不認識，亦無印象曾與被告通過電話，則被告辯稱上開0000000000、0000000000等門號及0000000000號均係交付予陳姓男子使用，並非伊自己使用乙節，尚非無據。是以，縱使依據被告持被害人乙○○之身分證及健保卡以乙○○名義代為申請之行動電話0000000000號，及以被告以自己名義所申請之行動電話0000000000號之通話紀錄顯示，該兩支確有共通的通話對象紀錄，仍無足直接證明行動電話門號0000000000、0000000000號即均係由被告所使用，更遑論據此逕推論被告即係持水果刀對被害人乙○○強盜之歹徒。
㈤、經警96年8月27日前往臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○號
2樓被告住處執行搜索，結果並未搜得本案被害人乙○○遭強盜之財物，此有臺北市士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽。參以證人乙○○於本院審理時稱：
伊於前幾個月經警察通知，有領回健保卡及身分證等語（見本院97年12月3日審判筆錄第5頁），由此可證被害人乙○○之身分證及健保卡並非自始至終均由被告管領。另參諸行動電話業務申請書之委託書欄內所留之受託人為被告之真實姓名、身分證統一編號、地址及聯絡電話，並有提供被告本人之身分證及駕駛執照影本，則倘若被告確係下手行強盜之人，豈有留下真實姓名年籍以供警方日後查緝犯罪之理？故被告是否即為強盜被害人乙○○之人，仍有合理懷疑存在。
㈥、卷附之中華電信門號申請書、遠傳電信門號申請書、和信電訊門號申請書共5份，至多僅足證明被告曾於95年9月4日向中華電信公司申請行動電話門號0000000000、0000000000號及於9月13日申請0000000000門號，另於95年8月29日向遠傳電信公司申請0000000000門號，復於95年9月15日向和信電信公司申請0000000000門號之事實，然並無足援引為認定被告有為本案強盜犯行之證據。又卷附本院96年度易字第2138號、臺灣高等法院97年度上易字第1067號判決書所認定之犯罪事實，至多僅足證明被告有於95年9月間將其金融帳戶提供詐騙集團使用而為幫助詐欺犯行，並無足當然推論被告即有為本件加重強盜犯行之動機，起訴書依據上開判決書推論被告即有犯本案之動機，並非有據。
㈧、綜上所述，檢察官對於起訴被告涉犯加重強盜罪事實，所提出之上揭各項證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其闡明之證明方法，仍無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查其他無積極證據足資證明被告有何上述犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年12月19日
刑事第十八庭審判長法官林淑婷
法官邱景芬法官饒金鳳以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊川億中華民國97年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。