裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第148號民事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第148號上訴人捷盛營造有限公司法定代理人 游阿勇 訴訟代理人 鄒玉珍 律師被上訴人 張盛頓 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年12月10日臺灣桃園地方法院98年度訴字第771號第一審判決提起上訴，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬貳仟捌佰元部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年11月4日簽訂工
程發包承攬書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬伊位於台北市○○區○○段四小段256地號土地上之集合住宅（門○○○區○○路○○○巷○號）新建工程（下稱系爭工程），兩造又於94年1月12日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定工程期限180工作天，自94年1月12日起算，但上訴人遲未開工，伊屢次催告未果，遂依系爭契約第13條，於94年10月26日以存證信函催告上訴人應於94年11月30日前開工，逾期不開工，即以同函為解除（實為終止）系爭契約之意思表示，再於98年7月2日以存證信函催告上訴人應於98年7月10日前開工，逾期不開工，即以同函為解除（實為終止）系爭契約之意思表示，惟上訴人均未置理，系爭契約即告終止，爰依系爭契約之「合約條款」第9條約定，請求上訴人賠償自94年10月17日起至98年7月10日止遲延完工之違約金187萬元等語。聲明求為：上訴人應給付被上訴人187萬元。
上訴人抗辯：伊已依約開工，上訴人以伊未遵期開工，主張解
除系爭契約，顯不合法；伊代墊空氣污染費、請照費、逾報開工罰鍰、清運垃圾等費用，但被上訴人不返還予伊，且伊要求被上訴人現場配合事項，被上訴人百般推託，致伊無法即時施工，伊乃於94年12月28日以存證信函解除系爭契約；伊於94年5月10日支付舊有建物拆除代辦費5萬元、於94年4月8日支付土方運棄證明申請之預付費用3萬元、於94年5月3日支付土方運棄證明申請之尾款2萬元、於94年6月9日支付逾期開工罰鍰9千元、於94年6月7日支付申請開工相關資料之影印打字費3千元、於94年5月30日支付現場垃圾清運等費用7,200元、於94年7月1日支付現場工地警示燈4千元、於94年3月15日支付土方工程款66,045元、於94年9月12日支付臨時工工資45,990元、於94年3月7日支付怪手費用31,500元、於94年3月18日支付工地現場鐵圍籬工程費用27,500元、於94年4月15日支付鐵圍籬之油漆粉刷工程費用7,875元，被上訴人因而受有不當得利，應依民法第179條規定返還伊，爰與本件被上訴人主張之債權抵銷；系爭契約「合約條款」第9條約定違約金計算方式過高，且依民法第251條規定，應自違約金中扣除伊完成「舊有建築拆除、清運」、「工程現場管理、維護」及「建築執照申請、展延相關程序」，被上訴人所受之利益；被上訴人於94年10月26日以存證信函催告伊於94年11月30日前開工，逾期不開工，即以同函為終止系爭契約之意思表示，故系爭契約於94年12月
1日終止，自斯時起，伊不負遲延責任等語。原審判命上訴人應給付被上訴人466,200元，並駁回被上訴人
其餘之訴。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於93年11月4日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程。
㈡系爭工程實係 謝憲忠 向上訴人借牌承攬，經兩造與謝憲忠於94
年1月12日簽訂系爭協議書，由謝憲忠與上訴人合意解除上開借牌承攬關係，由上訴人承接系爭工程，且兩造約定系爭契約有效，工程期限180工作天，自94年1月12日起算。又依營繕工程承攬契約應記載事項實施辦法第4條、內政部台內營字第796
244號函關於營繕工程工期計算方式第4點說明，自94年1月12日起算，扣除休假日87天、雨天12天後，上訴人依系爭契約，應於94年10月17日完成系爭工程。
㈢被上訴人於95年2月21日另行將系爭工程發包予訴外人地一營
造有限公司（下稱地一公司），並於97年12月31日領得使用執照。
得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第270條之1第2、3項規定，當事人就雙方主張之
爭點，為簡化之協議者，應受其拘束。查被上訴人在原審主張伊於98年7月2日以存證信函催告上訴人應於98年7月10日前開工，逾期不開工，即以同函為終止系爭契約之意思表示，上訴人於98年7月3日收函後，仍未開工，系爭契約應於98年7月10日終止等語。上訴人在原審抗辯：伊已依約開工，且被上訴人不得以伊未遵期開工為由，主張終止系爭契約，故被上訴人終止契約不合法；伊代墊空氣污染費、請照費、逾報開工罰鍰、清運垃圾等費用，但被上訴人不返還予伊，且伊要求被上訴人現場配合事項，被上訴人不配合辦理，致伊無法即時施工，經伊於94年12月28日以存證信函解除系爭契約等語。是系爭契約究係因被上訴人主張行使終止權而終止，或因上訴人主張行使解除權而解除，及系爭契約於何時終止或解除，乃兩造之爭點。原判決認定被上訴人主張終止系爭契約，及上訴人主張解除系爭契約，均不合法，系爭契約並未終止或解除。上訴人提起上訴後，於99年4月12日本院準備程序期日變更主張：被上訴人於94年10月26日以存證信函催告伊應於94年11月30日前開工，逾期不開工，即以同函為終止系爭契約之意思表示，故系爭契約於94年12月1日終止等語（見本院卷第40、41頁），被上訴人對於此一主張，表明不為爭執（見本院卷第72頁），應認兩造已就上開爭點，達成簡化之協議（即系爭契約因被上訴人合法行使終止權，而於94年12月1日終止），兩造均應受此協議之拘束，本院爰根據此一協議為裁判。
㈡被上訴人主張依系爭契約「合約條款」第9條約定，請求上訴
人給付自94年10月17日起至98年7月10日止遲延完工期間之違約金。上訴人則抗辯被上訴人僅能請求伊給付自94年10月18日起至94年11月30日止期間之違約金。查兩造於系爭契約「合約條款」第9條約定「逾期罰款：倘工程不能如期完工，乙方（即上訴人）應受甲方（即被上訴人）處分，每逾一日罰款總工程款的仟分之壹」，有被上訴人提出之契約書可稽（司促卷第12頁）。按民法第229條第1項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。上訴人依系爭契約，應於94年10月17日完成系爭工程，但其未施作完成，應自94年10月18日起負遲延責任，並自該日起，依系爭契約「合約條款」第9條負給付逾期罰款之責，是被上訴人主張自94年10月17日起算給付違約金云云，尚非可採。又系爭契約於94年12月1日終止，兩造間之系爭契約關係亦自該日起往後消滅，上訴人依系爭契約「合約條款」第9條所負之逾期罰款責任，於系爭契約終止後，無繼續發生之可能，故上訴人之逾期罰款責任應計算至
94年11月30日止。被上訴人於原審主張應計算至98年7月10日止云云，嗣於本院主張應計算至97年12月30日伊領得使用執照之日止云云（見本院卷第72頁），均不可採。準此，兩造於系爭契約約定總工程款為370萬元（見司促卷第8頁），其千分之1為3,700元，被上訴人依系爭契約「合約條款」第9條約定，得請求上訴人給付自94年10月18日起至94年11月30日止共計44日期間，按月以3,700元計算之逾期罰款，共計162,800元。
㈢上訴人抗辯：系爭契約所附估價單記載原估價為4,302,660元
，依一般工程利潤約為15%至20%，兩造議價以3,700,000元承攬，即伊之利潤在6%以內（尚未計算工程期間物價波動），如支付超過60日之逾期罰款給被上訴人，將造成伊之虧損，又衡諸逾期罰款在於督促伊依期履約，如計算標準過高，反而令伊放棄施作，故系爭契約「合約條款」第9條所定逾限罰款過高，應予酌減云云。被上訴人則否認過高。經查：
⒈按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履
行時，應支付違約金。」、第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，系爭契約「合約條款」第9條未明定逾期罰款之性質，依民法第250條第2項規定，該逾期罰款之性質，應解為係被上訴人因上訴人遲延完工，所生損害之賠償總額預定性質之違約金。
⒉按民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相
當之數額。次按違約金屬於損害賠償總額預定之性質者，債權人僅得請求給付違約金，不得再行使因不履行所生損害賠償請求權，故違約金是否過高，除應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標準外，尚應以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。又當事人約定損害賠償總額預定性質之違約金，一旦發生債務不履行情事，債權人不待舉證證明是否受有損害或損害額多寡，均得請求債務人支付約定違約金，但約定違約金數額與債權人實際損害顯相懸殊者，債務人固得請求法院酌減至相當數額，但應由債務人就債權人實際所受損害額若干負舉證責任。查上訴人就系爭契約可得利潤多寡，與被上訴人因上訴人遲延完工所生損害無關，不應作為審查違約金是否過高之標準。再查，兩造約定逾期罰款之目的在強制上訴人依約履行，此乃上訴人簽訂系爭契約當時同意承擔之義務，上訴人事後以該逾期罰款計算標準會導致其放棄施作為由，主張此標準過高，乃卸責之詞，不足憑採。上訴人復未舉證證明有上述應酌減違約金之事由存在，本院認為上訴人之抗辯委無可取，爰不准酌減違約金。
㈣上訴人抗辯：伊已完成「舊有建築拆除、清運」、「工程現場
管理、維護」及「建築執照申請、展延相關程序」工作，依民法第251條規定，應自違約金扣減被上訴人所受之利益云云。
為被上訴人否認。按民法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」。查系爭契約「合約條款」第9條逾期罰款係被上訴人因上訴人遲延完工，所生損害賠償總額之預定。而被上訴人之損害，係其無法於預定完工日開始使用收益完工建物所生之不利益，上訴人縱令完成上開各項工作，不能減少被上訴人損害之發生，且被上訴人尚需就上訴人已完成部分，依約計算給付承攬報酬予上訴人，是本院認為被上訴人並未因上訴人一部履行而受利益，上訴人抗辯依民法第251條規定減少違約金，為不可採。
㈤上訴人抗辯：伊為申報舊有建物拆除後之廢棄物的棄置場所，
於94年5月10日支出代辦費5萬元，再於94年4月8日、94年5月
3日先後支出土方運棄證明申請費用3萬元、2萬元，被上訴人應依民法第179條規定返還所受利益予伊，爰與被上訴人之違約金債權抵銷云云。被上訴人則主張系爭協議書已載明此部分費用，上訴人實無上開支出等語。查：
⒈揆之系爭契約書，其中「工程發包承攬書」載明上訴人之工作
包括「拆除工程」，以一式計價、「合約條款」第12條載明「工程款包括相關全部規費（水電接送相關費用）」（司促卷第
7頁），申報舊有建物拆除後之廢棄物棄置場所相關手續，既屬於拆除工程之前置作業，因此所生之規費自應涵括在系爭契約約定之工程總價以內，上訴人抗辯被上訴人應自行負擔此申報費用，為不可採。
⒉被上訴人主張其依系爭契約，預先支付37萬元給借牌之謝憲忠
等語，有系爭契約書所附付款記錄可稽（司促卷第13頁）。再揆之被上訴人提出系爭協議書，其第2條記載「甲方（即被上訴人）於93年11月4日匯入乙方（即謝憲忠）工程款37萬元，除正當費用27萬元外（如附件一），退還10萬元匯入丙方（即上訴人）指定帳戶。」（司促卷第14頁），及被上訴人提出上開「附件一」，列舉「拆厝20,000」、「牌租30,000」、「跑照10,000」、「拆厝30,000」等支付項目（本院卷第153頁），可見上訴人同意系爭契約所定工程款，涵括上述各項費用支出在內，益可證明上訴人申報舊有建物拆除後之廢棄物棄置場所係系爭契約所定上訴人承攬工作之一部分，不應再請求被上訴人負擔因此所生之費用。
⒊綜上，上訴人申報舊有建物拆除後之廢棄物棄置場所相關手續
所生費用，已涵括在系爭契約約定之工程總價以內，換言之，上訴人係為履行系爭契約所定工作義務而為上開申報行為，被上訴人則係本系爭契約受領給付，無不當得利可言。準此，上訴人抗辯依民法第179條規定，請求被上訴人返還上開費用，並與被上訴人之違約金債權抵銷云云，為無理由。
㈥上訴人抗辯：被上訴人未申報展延開工期限，遭台北市政府科
罰鍰9,000元，經伊於94年6月9日代繳，被上訴人應依民法第
179條規定返還所受利益予伊，爰與被上訴人之違約金債權抵銷云云，為被上訴人否認。按建築法第54條第1、2項規定，起造人自領得建造執照之日起，應於6個月內開工，因故不能於該期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月；第87條第4款規定，逾開工期限未依第54條第2項規定，申請展期者，處起造人9千元以下罰鍰。查系爭工程之建造執照（台北市政府工務局93建字第0306號）記載起造人為被上訴人，發照日期為93年8月27日，則被上訴人應於94年2月27日前開工，有本院調取系爭工程使用執照卷宗可稽。又被上訴人逾開工期限，未申請展期，遭台北市政府科罰鍰9,000元，經上訴人於94年6月9日代繳乙節，有上訴人提出之收據為證（本院卷第67頁），堪予採信。惟查，兩造於系爭協議書約定工程期限自94年1月12日起算，即上訴人應於94年1月12日開工，但上訴人遲誤此期限，導致被上訴人發生不能於建造執照所定開工期限前開工之問題，可見被上訴人必須申請展延開工期限，係可歸責於上訴人遲延給付，則被上訴人因逾開工期限後申請展期，遭科處9千元罰鍰，亦應認為係可歸責於上訴人之遲延給付，致被上訴人受此損害，被上訴人本可依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償此一損害，故上訴人代繳罰鍰，係履行其對被上訴人之債務不履行損害賠償責任，被上訴人並無不當得利可言。準此，上訴人抗辯依民法第179條規定，請求被上訴人返還代繳罰鍰，並與被上訴人之違約金債權抵銷云云，為無理由。
㈦上訴人抗辯：伊於94年3月7日舊有建築拆除後，僱用怪手清運
土方，支出費用31,500元；於94年3月18日支出工地現場鐵圍籬工程費用27,500元；於94年4月15日在圍籬下方用水泥堆砌，以阻擋污水流到工地外，支出費用7,875元；於94年6月7日支付申請開工相關資料之影印、打字費3千元；於94年5月30日支付清運現場垃圾（工程期間，他人丟棄到工地之垃圾）、施工告示牌、圖說（建築師提供圖說原本給上訴人，上訴人影印、曬圖，用以申報開工、水電等）等費用共計7,200元；於94年7月1日支付現場工地警示燈費用4千元；於94年3月15日支出清運拆除舊建築後之土方、垃圾之費用66,045元，及於94年9月12日以工資45,990元僱用臨時工整理現場，以便申報開工，被上訴人應依民法第179條規定返還因此所受利益予伊，爰與被上訴人之違約金債權抵銷云云。被上訴人則主張各該費用涵括在系爭契約所定工程款內等語。查系爭契約書之「合約條款」第11條載明「工地安全措施，乙方應負全責，並遵守工地安全規則」（司促卷第7頁），另「合約條款」第2條第5項載明「維護場地清潔。每日完工必須清理現場，整理場地，安置器材。」、第7條載明「工程清理：工程完竣後，工程所有的廢料雜物及臨時設備，乙方應負責清理完妥。」、第11條載明「乙方在施工進行中，應做好防範措施後再行施工，費用自行負擔。」（司促卷第11、12頁），可見清運現場垃圾、土方、整理工地現場及裝置施工圍籬、告示牌、工地警示燈等，均係上訴人依約應負責之工作。又查，上訴人自承其負責申報開工，而備妥開工所需文件影本、藍曬圖，係申報開工之前置作業，應同屬於申報開工之工作範疇，且揆之被上訴人提出系爭協議書，其第2條所示「附件一」列舉「圖說影印300」、「曬圖288」等支付項目（本院卷第153頁），可見上訴人亦同意系爭契約所定工程款，有涵括各該項目之費用支出在內。故本院認為前開費用支出，已涵括在系爭契約約定之工程總價以內，換言之，上訴人係為履行系爭契約所定工作義務而提供各該給付，被上訴人則係本於系爭契約受領給付，無不當得利可言。準此，上訴人抗辯依民法第179條規定，請求被上訴人返還前開費用，並與被上訴人之違約金債權抵銷云云，為無理由。
綜上所述，被上訴人依系爭契約「合約條款」第9條約定，請
求上訴人給付違約金在162,800元範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審命上訴人給付超過162,800元部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國100年5月24日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年5月24日
書記官張淑芬