裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第771號民事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：給付工程款等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第771號原告甲○○輔佐人丙○○被告捷盛營造有限公司法定代理人乙○○上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬陸仟貳佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；又按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條及第255條第1項第2款、第3款各有明文。本件原告起訴時係請求因兩造間承攬契約業已合法解除，被告依法應返還原告預先支付之工程款新台幣（下同）43萬元，並請求懲罰性違約金521,700元，損害賠償包括工程款價差70萬元及租金損害22萬元，並聲明被告應給付原告1,871,700元及法定遲延利息；嗣原告於訴訟進行中， 陳明 僅依兩造承攬契約之第9條即損害賠償預定性質之違約金部分為一部請求，其餘損害賠償項目及返還工程款則不請求，並將聲明減縮為被告應給付原告1,870,000元（見本院卷61頁反面）。經查，原告就系爭承攬契約之違約金請求係屬更正法律上之陳述，非為訴之變更；又按，其據以請求法院判決之基礎事實係屬同一，且上開聲明僅屬減縮應受判決事項之聲明，參照前開規定，應予准許。
二、本件被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於93年11月4日簽訂工程發包承攬書（下稱系爭契約）
，約定由被告承攬原告位於台北市○○區○○段四小段256地號集合住宅新建工程（下稱系爭工程），嗣因系爭契約之保證人即訴外人 謝憲忠 係向被告借牌承攬系爭工程，故兩造與謝憲忠於94年1月12日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由被告直接承攬系爭工程，及系爭契約仍有效，施工日180日則自94年1月12日起算，並即日施工。㈡詎被告以公司股東捲款潛逃為由遲未開工，原告屢經催促，
被告均置之不理，原告遂以存證信函催告被告應於98年7月10日前開工，逾期則解除系爭契約，被告於收受存證信函後迄未履約開工，系爭契約業已合法解除。而原告為求系爭工程得以完成，遂於95年2月21日與訴外人地一營造有限公司簽訂承攬契約，且因物價調漲，致總工程款440萬元較系爭契約之370萬元為高；另因被告遲未完成系爭工程，致原告無法如期居住，由原告配偶代為與訴外人簽訂租賃契約，而受有支出1年租金22萬元之損害。
㈢綜上，原告因被告未能如期完成系爭工程而受有損害，而系
爭工程應於94年1月12日開工，工程期限為180日，而被告迄未完工，依系爭契約第9條約定，倘工程不能如期完工，被告應受原告處分，每逾1日罰款總工程款之千分之1，因被告違約日數乘以違約金之比例超過系爭工程總價款，故僅為一部請求。並聲明：被告應給付原告187萬元。
二、被告於最後言詞辯論期日未到場，惟據其以前到庭所為聲明、陳述略以：
㈠被告於94年5月30日向主管機關申請開工，並經台北市政府
工務局於同年6月24日發文同意備查，故被告實已依約履行開工事宜。至於如何施作、何時施作，此乃需由施作現場、業主配合等諸般情況，加以被告專業技術之通盤考量，方得決定，並非得由原告任意指定期日。被告縱有延遲施作，亦僅係於工程完成後，計算延遲罰款而已，是原告以被告未遵期開工為由，率爾解除系爭契約顯不合法，故對損害賠償之請求亦失所據。
㈡開工申請後，被告擬現場施作，惟原告因前經歷多次契約更
迭，對被告之互信程度喪失殆盡，致使工程相關之行政規費增加及現場配合事項之要求，均百般推託，因而造成被告無法即時施工，被告多次以口頭、電話與原告溝通無效後，遂於94年12月28日以存證信函解除系爭契約，並同時函請原告結算價金，原告均未置理。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠查兩造曾於93年11月4日簽訂工程發包承攬書，約定由被告
承攬原告位於台北市○○區○○段四小段256地號集合住宅新建工程，惟實際上乃系爭契約之保證人即訴外人謝憲忠向被告借牌承攬系爭工程，後因謝憲忠退出系爭工程，兩造與謝憲忠於94年1月12日另簽訂協議書，約定由被告直接承攬系爭工程。嗣被告就系爭工程迄未完工，原告嗣將系爭工程於95年2月21日以工程總價440萬元委由訴外人地一營造有限公司承攬，後再由第三人接手系爭工程而完工等情，為兩造所不爭執，並有工程發包承攬書、協議書、工程契約書（見支付命令卷第6至14頁、第18至32頁）可憑，此等事實，堪認為真。
㈡被告主張解除契約非有理由：
按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」民法第502條定有明文。
依原告提出兩造不爭執真正之「工程發包承攬書」及「協議書」約定，被告所承攬位於台北市○○區○○段四小段256地號集合住宅新建工程，應自94年1月12日即日施工，施工日為180日，被告就系爭工程迄未完工乙節雖不爭執，惟辯稱確已開工，且因原告經歷多次契約更迭，喪失互信，致工程相關之行政規費增加，及對被告現場配合事項之要求均百般推託，原告解除系爭契約為不合法，被告則於94年12月28日以存證信函解除系爭契約云云，並提出台北市政府罰金罰鍰收據、免用統一發票等件為證。惟查：被告雖稱台北市政府工務局曾發文同意備查其開工，然從未提出該等同意備查函件為證，且若被告確有開工，原告逕自主張被告並未完工即可，何需昧於事實於94年10月26日桃園民生路郵局第2519號存證信函及98年7月2日北投山腳郵局第105號存證信函中主張被告並未開工？顯見，被告主張其確已完成開工一事，已難認為真。又上揭台北市政府罰金罰鍰收據僅能證明原告於94年6月間曾因逾報開工而遭台北市政府工務局罰鍰，至於免用統一發票收據亦僅能證明被告於94年5至7月間曾支出清運垃圾、廣告招牌、圖說費、開工資料及警示燈等費用，無法證實其所辯稱「因原告未盡協力義務」致無法施工之事，且被告又未能提出其他證據以實其說，其主張解除契約一節，並無理由。
㈢原告之主張解除契約亦非有理由：
原告已自承94年10月26日桃園民生路郵局第2519號存證信函並未合法送達，因此不生解除契約之效力（見原告98年10月13日民事準備書狀，本院卷第41頁）。然其主張以98年7月
2日北投山腳郵局第105號存證信函催告被告於98年7月10日前開工著手系爭工程之施工，並謂若逾上開期限，即以該函為解除契約之意思表示云云。然查：原告亦自承業於95年
2月21日與訴外人地一公司簽訂承攬契約，由地一公司至系爭工地進場施工，又因地一公司未完全履行契約義務，原告另行僱工完成系爭工程等語明確（見本院卷第62頁）。則原告雖於前述北投山腳郵局存證信函催告被告應於98年7月10日前開工進行施工，然系爭工程既業由原告交由第三人承攬施作，被告事實上已無從就系爭工程為開工、施工等履行契約義務之行為，故原告催告被告為一定作為，事實上無法履行；從而，原告催告被告限期開工，否則解除契約之意思表示，尚無從發生催告之效力，故原告主張解除系爭契約，亦非合法。
㈣原告雖未合法解除系爭契約，然仍得對被告主張給付遲延之損害賠償責任：
按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第250條、第252條亦有明文。又按，「民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。」最高法院83年度台上字第2879號判決意旨可資參照。本件兩造就此承攬人給付遲延之損害賠償責任，於系爭契約第9條約定「倘工程不能如期完工，乙方（即被告）應受甲方（即原告）處分，每逾一日罰款總工程款的仟分之壹。」明確。關於被告應支付原告工程款總額千分之1作為違約金部分，兩造既未就該違約金之性質另為約明係懲罰性違約金，依法即應視為因債務人不於適當時期履行債務而生損害賠償之額度預定，亦即，係屬於損害賠償額度預定性質之違約金。經查：
⒈兩造於系爭協議書第肆條約定：「原93年11月4日契約有
效，施工日為180日，自94年1月12日起算。並即日施工」。依上開規定，系爭工程自94年1月12日應開始施工，起算180日工期，扣除星期例假日、國定假日或其他休息日及因天候不適合施工之日數，系爭工程本應於94年10月17日完工，有原告提出之94年行政機關辦公日曆表、中央氣象局2005年台北氣象站逐日雨量資料等為證，且被告已受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，又未於其書狀中表示爭執，應視同對此一事實自認，從而，此一應完工之期限，應堪採信。
⒉按，債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕
受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。最高法院87年度台上字第2559號、87年度台上字第1416號判決意旨可資參照。查原告於被告自94年10月18日起遲延責任開始後，業於95年2月21日使地一公司至系爭工地進場施工，其後並令第三人完成系爭工程，已如前述，則自95年
2月21日起，堪認原告已以此一委由第三人進場施作之事實行為，預示其拒絕受領被告給付之意思表示，從而，應認此時被告之無法提供依系爭承攬契約之給付，非可歸責於其本身，而是原告之拒絕受領所致，應認被告自95年2月21日起，其遲延責任即已終止。準此，從而，被告之遲延責任應自94年10月18日起迄95年2月20日止，遲延之日數則為126日（計算式：【十月】14＋【十一月】30＋【十二月】31＋【一月】31＋【二月】20＝126日），堪予認定。而原告因被告未能如期履行致其須以高於系爭契約之工程總價將系爭工程另委由訴外人地一營造有限公司承攬興建，業據原告提出與地一營造有限公司之工程契約書、估價單、完工後系爭房屋之使用執照等為證，且原告興建系爭工程，係供自行居住使用，工程施作期間需賃屋而居，此亦有其提供房屋租賃契約可稽，從而，被告之遲延亦導致原告不得依期入住，堪認原告確實受有損害。從而，依系爭契約第9條，原告請求以被告遲延完工日數計算之違約金466,200元（計算式：126日×總工程款370萬元×1/1000＝466,200元），自屬有據。
⒊綜上，原告提起本件訴訟，訴請被告給付違約金466,200
元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。至被告聲請預供擔保，請求免為假執行部分，因原告未聲請宣告假執行，被告自無聲請免為假執行之必要，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條，判決如主文。中華民國98年12月10日
民事第二庭法官楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月11日
書記官黃盈菁