裁判字號：臺灣高等法院99年醫上字第20號民事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度醫上字第20號上訴人 鄭凱莉
郭萬振 共同訴訟代理人 李聖隆 律師被上訴人 李松澤
程潔菡 財團法人台灣基督長老教會 馬偕 紀念社會事業基金會（馬偕紀念醫院）新竹分院上一人法定代理人 郭許達 共同訴訟代理人 楊隆源 律師複代理人 廖信憲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月16日臺灣新竹地方法院99年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人原以財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（法定代理人為 楊士慶 ）為被告，嗣更正以該院新竹分院（法定代理人為郭許達，下稱馬偕醫院新竹分院）為被告，原判決有所誤植，上訴人最終已更正被上訴人為馬偕醫院新竹分院（法定代理人為郭許達，見本院卷第75頁背面），合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人在原審係請求：被上訴人應連帶給付上訴人鄭凱莉新台幣（下同）319萬2,044元本息，上訴人郭萬振300萬元本息。嗣提起上訴後，於本院減縮及變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元本息，上訴人郭萬振250萬元本息。㈡備位聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人馬偕醫院新竹分院應給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元本息，上訴人郭萬振250萬元本息（見本院卷第73、101、130頁）。揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人李松澤為主治醫師，程潔菡為值班醫師，於病人 郭卉 閑（民國00年0月00日生）住院後，對於病人家屬主訴之發燒約一週、咳嗽、嘔吐等病情，在經過住院一系列檢查、檢驗及觀察後，究係何種原因所造成？應如何處置？父母有何需「協力」之處？預後情形及可能之不良反應為何等等，皆未向上訴人即 郭卉閑 之父母鄭凱莉、郭萬振有所說明或告知，僅在96年8月29日清晨突交一張由被上訴人程潔菡具名記載「低血壓、疑敗血症」之「病危通知單」予病人家屬，且其病危原因與入院許可之診斷係「bronchopneumoniaandneutropenia」「支氣管肺炎及嗜中性白血球減少症」並不相同，被上訴人顯然未依醫師法第12條之1及醫師倫理規範第8條規定負說明義務，依民法第184條第2項規定，有違反保護他人法律之過失。且被上訴人2人對於郭卉閑之病情既不能作出正確診斷，復未儘早作剖腹探查以瞭解致病原因，已具有主動履行轉診建議義務之過失；又對於病人家屬前後共5次之轉診要求，均以「血壓很低，轉院有危險」為由拒絕，直至同年月29日上午10時半許，才轉送台北馬偕醫院救治，堪認被上訴人二人怠於履行轉診建議義務，與郭卉閑雖於台北馬偕醫院接受開刀手術但仍因轉診太遲而死亡之結果間，具有因果關係。㈡被上訴人馬偕醫院新竹分院因其履行輔助人即被上訴人李松澤及程潔菡兩位醫師之過失侵權行為造成郭卉閑死亡之結果，依民法第188條第1項規定，被上訴人馬偕醫院新竹分院自應與被上訴人李松澤及程潔菡兩位醫師負連帶賠償責任。且依民法第224條、第220條第1項規定，被上訴人馬偕醫院新竹分院係醫療契約之債務人，其履行輔助人關於債之履行有過失，被上訴人醫院不能証明於僱用及監督其職務之執行已盡注意或縱加以相當注意而仍不免發生損害而無過失情形，自應認為其有過失。依醫療法第81條之說明義務及同法第73條之轉診建議義務，既係醫院即債務人之義務，則被上訴人馬偕醫院新竹分院之履行輔助人即被上訴人程潔菡及李松澤未履行上開說明及轉診建議義務，自應認為係被上訴人馬偕醫院新竹分院未履行說明及轉診建議義務，為有過失。㈢為此，依民法第184條第2項、第188條第1項、第220條、第224條、第227條及第227條之1規定，請求被上訴人連帶給付上訴人鄭凱莉、郭萬振精神慰撫金各300萬元，連帶給付上訴人鄭凱莉醫療費用2萬6,754元及殯葬費用16萬5,290元，合計被上訴人應連帶給付上訴人鄭凱莉319萬2,044元，上訴人郭萬振300萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，減縮並變更聲明為：⒈先位聲明：①原判決除確定部分外廢棄。②上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元，上訴人郭萬振250萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：①原判決除確定部分外廢棄。②上廢棄部分，被上訴人馬偕醫院新竹分院應給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元，上訴人郭萬振250萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人李松澤、程潔菡對於郭卉閑所為之醫療行為已符合現時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，並無任何故意或過失。郭卉閑係於96年8月26日9時42分至馬偕醫院新竹分院急診室掛急診，主訴有發燒、咳嗽、嘔吐、腹痛等不適。經急診室醫師 莊智宇 診視後，給予放射線檢查（胸部Ｘ光），血液檢驗（包括紅血球、白血球、血小板等）及細菌培養等檢查。胸部Ｘ光報告為肺門雙側呈現發炎反應，當時立即給予第二代頭孢子素和紅黴素，並於同日下午13時許進入病房接受後續治療。而被上訴人李松澤至病房診治郭卉閑時，皆明確告知上訴人鄭凱莉及其母親有關郭卉閑之病況，並再三囑咐注意郭卉閑之精神狀態，如出現意識不清現象要立刻告知醫療人員。96年8月27日上午，郭卉閑有發燒、咳嗽厲害，並伴隨腹痛腹瀉情形，肺部雙側痰音明顯增加，腹部柔軟，肚臍周圍有壓痛，腹部肌肉無僵硬現象；另依據血液檢驗報告，白血球分類中的嗜中性球有低下的現象。96年8月28日上午，郭卉閑胸部右側痰音不僅增加，且開始出現呼吸音降低，因此給予肺部Ｘ光追蹤，但並無腹膜炎現象。96年8月29日下午，被上訴人李松澤明確告知郭卉閑的肺部Ｘ光追蹤顯示右側已經轉變成肺炎，使用藥物調整成更後線的抗生素。96年8月28日下午19時20分，郭卉閑因病情變化轉入加護病房繼續治療，當時給予調整抗生素，加上萬古黴素合併治療，經腹部Ｘ光檢查，並未無發現腸穿孔現象。96年8月29日上午，緊急執行腹部超音波檢查，發現有腹水現象，但仍無腸穿孔情況，因出現腹膜炎症狀，立刻會診小兒外科，會診後小兒外科醫師建議行腹部探查手術，以進一步確認診斷，經被上訴人李松澤向家屬解釋說明，家屬堅持轉院，故安排轉診至馬偕醫院台北總院，當天下午剖腹探查，發現盲腸有缺血性壞疽，但並非一般典型盲腸炎破裂合併腹膜炎的情形。96年8月30日郭卉閑因病情惡化，經急救後仍不治。㈡被上訴人李松澤在執行醫療過程中均詳細向上訴人及其母親說明，雖上訴人質疑被上訴人程潔菡所記載之病危通知單「低血壓、疑敗血症」與入院許可證診斷之「bronchopneumoniaandneutropenia」、「支氣管肺炎及嗜中性白血球減少症」並不相同，惟「嗜中性白血球減少症」僅係血液檢查結果的描述，表示患者當下的免疫功能下降，當感染嚴重並伴隨血壓下降，臨床上就符合敗血症的診斷。且郭卉閑上開入院許可證及病危通知書上記載與馬偕醫院台北總院診斷為「盲腸壞疽病變」，三者間並無衝突，僅係疾病發展過程中各種階段之主要表徵而已，彼此間實具有密切的關聯性。郭卉閑的死因應該是一毒性極強的綠膿桿菌從肺部嚴重感染，引發敗血性休克，進而延伸腸胃受到侵犯，並導致多發性器官衰竭而死亡，因此「盲腸缺血壞疽」是敗血性休克所造成的結果。㈢被上訴人李松澤、程潔菡2人並無上訴人主張經多次要求轉院而予拒絕之情；且於96年8月29日上午9時許，被上訴人李松澤向家屬告知倘腹部超音波檢查發現已出現腸穿孔現象即不適合轉院，應立即開刀剖腹探查，嗣因超音波檢查並未發現腸穿孔現象，被上訴人李松澤即允諾郭卉閑轉院，未有拒絕轉診之情事。㈣被上訴人李松澤、程潔菡對於郭卉閑所為之醫療行為，均符合現時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，並經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，被上訴人李松澤、程潔菡並無任何故意或過失，自無民法第184條所定之侵權行為責任。
被上訴人李松澤、程潔菡在為郭卉閑施行相關醫療行為過程中，既均已善盡告知說明及注意義務，並無任何醫療疏失，而無民法第184條所定之侵權行為責任，被上訴人馬偕醫院新竹分院自無須負民法第188條所定之僱用人連帶賠償責任。又上訴人雖主張被上訴人馬偕醫院新竹分院有不完全給付情事，而應負債務不履行損害賠償責任，惟被上訴人李松澤、程潔菡在為郭卉閑施行相關醫療行為過程中並無故意或過失，而無不完全給付情事，已如前述，被上訴人馬偕醫院新竹分院自無須依民法第224條規定負同法第227條之債務不履行損害賠償責任等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人郭萬振、鄭凱莉係郭卉閑之父母。
㈡被上訴人李松澤、程潔菡係被上訴人馬偕醫院新竹分院醫師。
㈢郭卉閑於96年8月26日9時42分至被上訴人馬偕醫院新竹分院
急診室掛號急診，主訴有發燒、咳嗽、嘔吐、腹痛等不適，經急診室醫師莊智宇診查後安排住院，入院許可証診斷為「支氣管肺炎及嗜中性白血球減少症」。
㈣郭卉閑於96年8月29日上午轉診至馬偕醫院台北總院，當天下午剖腹探查，發現盲腸有缺血性壞疽。
㈤郭卉閑於96年8月30日因病情惡化，經急救後不治。
㈥被上訴人對上訴人鄭凱莉支出郭卉閑醫療費用2萬6,754元及殯葬費用16萬5,290元不爭執。
四、兩造爭執事項：被上訴人李松澤、程潔菡是否善盡說明及轉診建議義務？有無延誤病情及治療？如有，其與病人死亡結果間有無因果關係？被上訴人馬偕醫院新竹分院是否需與被上訴人李松澤、程潔菡前揭行為負連帶賠償責任，抑或單獨負不完全給付之債務不履行責任？就此，本院判斷如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項亦分別定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。至於同條文後段規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則。蓋隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之上訴人，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由上訴人承擔。
㈡經查，本件被害人郭卉閑係於96年8月26日上午9時42分至馬
偕醫院新竹分院急診室掛急診，主訴有發燒、咳嗽、嘔吐、腹痛等不適，經急診室醫師莊智宇診視後，給予放射線檢查（胸部Ｘ光），因胸部Ｘ光報告為肺門雙側呈現發炎反應，立即給予第二代頭孢子素和紅黴素，並辦理住院。96年8月27日上午，郭卉閑出現發燒、咳嗽厲害，並伴隨腹痛腹瀉情形，肺部雙側痰音明顯增加，腹部柔軟，肚臍周圍有壓痛，腹部肌肉無僵硬現象，判斷係一個下呼吸道感染的支氣管肺炎並伴隨腸胃不適現象。96年8月28日上午，郭卉閑胸部右側的痰音不僅增加，且開始出現呼吸音降低，此為支氣管肺炎開始要轉成肺炎併肺積水的表現，因此給予肺部Ｘ光追蹤。96年8月29日下午，郭卉閑之主治醫師即被上訴人李松澤明確告知郭卉閑的肺部Ｘ光追蹤顯示右側已經轉變成肺炎，使用藥物調整成更後線的抗生素等情，業經原審調閱被上訴人所製作之相關郭卉閑病歷無訛，經原審就本件醫療疏失部分送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該鑑定書記載：根據病歷記載，病童於入院時胸部聽診有溼囉音(rales)，及胸部X光檢查發現有兩側肺紋(lungmarkings)粗糙及不規則現象，經醫師李松澤診斷為支氣管肺炎，並無誤診。給予相關之診療，包括注射抗生素治療也符合一般醫療常規，尚未發現有疏失之處等情，有行政院衛生署99年5月31日之衛署醫字第0990207195號函在卷可查（見原審卷㈡第26頁）。
㈢嗣郭卉閑於96年8月28日下午19時20分轉入加護病房繼續治
療，當時給予萬古黴素合併治療，復於96年8月29日上午緊急執行腹部超音波檢查，並於會診後，小兒外科醫師建議行腹部探查手術，經被上訴人李松澤向郭卉閑家屬解釋，因郭卉閑家屬執意轉院，即於該日安排轉診至馬偕醫院台北總院，當日下午剖腹探查，發現盲腸有缺血性壞疽，此病徵與郭卉閑入院時之診斷雖無相關，然初始之診斷及治療亦未有疏失、誤診之處，亦與上開鑑定書之鑑定意見：郭卉閑經轉院至馬偕醫院台北總院，經手術後診斷為腹膜炎及闌尾壞疽病變。此病徵與入院時診斷支氣管肺炎雖並無相關，但是郭卉閑病情惡化成敗血性休克後，可能因為血壓下降，造成身體器官血流量不足，進而導致闌尾壞疽病變。根據病歷記載，相關醫護人員對於郭卉閑之診斷及治療，符合一般原則，尚無發現有疏失及誤診之處等情相符（見原審卷㈡第26頁）。
㈣復按醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實
施手術，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應(醫師法第12條之1)，惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務？已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。又倘囿於告知義務之履行，反延誤醫療之最佳時機，故上開條文將告知義務於情況緊急時為適當之限縮。本件郭卉閑自96年8月26日急診進入被上訴人馬偕醫院新竹分院治療，期間病情變化快速，並趨向惡化，未進入加護病房前，被上訴人李松澤已就郭卉閑之病情告知其家屬，並囑咐家屬密切注意郭卉閑之精神變化（見本院卷第77頁），2天後郭卉閑即轉入加護病房，情況危急，被上訴人程潔菡因值班而先進入加護病房，被上訴人李松澤則於次日（29日）查房時得悉而進入加護病房，並在瞭解郭卉閑病情發展後告知上訴人欲處置之方式。以郭卉閑當時病危之狀況，身為郭卉閑醫師之被上訴人李松澤及程潔菡為爭取搶救之時間，縱未對郭卉閑家屬為詳盡告知，應非一概課予醫師對病患或其家屬需為詳盡、無缺漏之說明義務，否則非但造成醫療資源的浪費，亦將使病患或其家屬於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，致病患同意權之行使有空洞化之虞，更與說明義務所欲保障者係病患自主決定權之目的相悖離，要非立法時之原意。且醫院、診所因限於人員、設備及專業能力無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉院，醫療法第73雖有明文，然本件病人郭卉閑於96年8月26日入院至同年月29日轉院，被上訴人李松澤及程潔菡均配合郭卉閑之病情及被上訴人醫院之診療資源，給予適當的診治，並無誤診情事，已如前述；雖上訴人主張多次要求轉診均遭被上訴人李松澤及程潔菡拒絕，認被上訴人李松澤及程潔菡有怠於履行轉診建議義務，應負侵權行為損害賠償責任云云。惟查，被上訴人李松澤及程潔菡均到庭證稱並未有多次拒絕上訴人轉院等情，程潔菡證稱僅一次接到郭卉閑家屬要求轉院，即針對郭卉閑病情告知家屬會做最適當的安排，並非是拒絕家屬轉院要求，且最後亦是由主治醫師李松澤決定可以轉院；而被上訴人李松澤亦證稱係在96年8月29日上午查房時得悉郭卉閑轉入加護病房，即進入加護病房瞭解狀況，於告知家屬郭卉閑需進行剖腹探查手術時，其家屬即提出轉院之要求，被上訴人李松澤為確保郭卉閑不會因腸穿孔而致生命危險，在轉院前給予超音波檢查，確認無腸穿孔情況後，同意上訴人轉院之要求等語（見本院卷第76、77頁）；又證人即上訴人鄭凱莉之父母 鄭汶宜 、陳玉雪亦到庭證稱：有向醫護人員及一位女醫師表達轉院要求，但不確定是否為在場之女醫師程潔菡，且在96年8月29日上午約9點許被上訴人李松澤前來查房時，亦有向李松澤表達轉院一事，李松澤有表示需瞭解並進行評估轉院等情（見本院卷第79頁背面、第80頁），顯見上訴人暨其家人係在郭卉閑96年8月29日19時20分許轉入加護病房後，方有向被上訴人李松澤及程潔菡2人表達欲轉院之意；然斯時郭卉閑之病情因轉趨嚴重，縱使上訴人有為轉院之要求，被上訴人李松澤、程潔菡身為郭卉閑之主治醫師及當日值班醫師，仍需妥適評估郭卉閑之病情發展，及被上訴人馬偕醫院新竹分院是否有足夠之設備及專業能力提供完整治療後，方可同意上訴人轉院之要求，否則無異置郭卉閑於危險境地，更易有延誤治療之虞。且被上訴人馬偕醫院新竹分院本身亦有手術設備及小兒外科醫師可協助進行腹部探查手術，實無將病人郭卉閑轉院之必要，是被上訴人李松澤及程潔菡並無轉院遲誤之疏失，而客觀上亦無轉院之必要，難認被上訴人李松澤及程潔菡有何延誤郭卉閑轉院之就醫時機之過失行為。
㈤末按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償
責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，固為民法第184條第2項、第188條第1項前段及第227條所明定，惟應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限。經查，上訴人主張之侵權行為人即被上訴人李松澤及程潔菡對於郭卉閑實施醫療行為時有違反保護他人之法律云云，經證明並無過失，已如前述，是上訴人請求被上訴人李松澤及程潔菡暨其僱用人即被上訴人馬偕醫院新竹分院應負連帶賠償之責，自屬無據。又系爭醫療契約當事人即被上訴人馬偕醫院新竹分院之履行輔助人即被上訴人李松澤、程潔菡於履行契約所負之義務時，既無過失，則上訴人主張馬偕醫院新竹分院應負債務不履行之責，亦屬無據。
五、綜上所述，馬偕醫院新竹分院就醫療債務之履行，並無不完全給付情形，其所僱用之醫師即被上訴人李松澤及程潔菡亦無侵權行為，被上訴人均不負賠償之責。則上訴人先位聲明請求被上訴人連帶負損害賠償責任，被上訴人馬偕醫院新竹分院、李松澤及程潔菡應連帶給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元，上訴人郭萬振250萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明請求馬偕醫院新竹分院負債務不履行責任，馬偕醫院新竹分院應給付上訴人鄭凱莉269萬2,044元，上訴人郭萬振250萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；非屬正當，均不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月24日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月24日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。