裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1736號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第1736號原告 蔡綵瀅 訴訟代理人 羅鼎城 律師被告 鄭秀琴 訴訟代理人 鄭瓊瑢 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號鋼筋混泥土造四層樓房（建號同段二四三六建號，應有部分二分之一），於民國八十一年七月二十八日以岡山地政事務所岡字第０一五五八三號收件所設定擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上之建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號鋼筋混泥土造4層樓房（建號：同段2436建號，應有部分二分之一，下稱系爭建物）原為訴外人 蔡昌宏 所有，而被告於民國81年7月間與蔡昌宏之父同居，因而持有蔡昌宏之印章、印鑑證明及系爭建物所有權狀等，其乃藉此機會偽造與蔡昌宏間具有新臺幣（下同）400萬元之消費借貸契約，並持上開印鑑證明、系爭建物所有權狀、印章等至高雄縣岡山地政事務所（現為：高雄市政府地政局岡山地政事務所，下稱岡山地政事務所）辦理抵押權設定登記，經岡山地政事務所以81年岡字第015583號收件後，於81年7月28日將系爭建物登記設定存續期間自81年7月27日至82年7月27日，清償日期為82年7月27日，擔保債權總金額400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣蔡昌宏已於81年10月間將系爭建物所有權以買賣為原因移轉登記予伊，而被告與蔡昌宏間既無消費借貸契約存在，其等間之抵押權應未成立，系爭抵押權之登記業已妨害伊之所有權，是伊應得請求被告塗銷系爭抵押權登記，為此爰依民法第767條之規定提起本訴等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：伊為訴外人即原告之祖母 鄭鴛鴦 的養女，原與原告及蔡昌宏為同居之家屬，而蔡昌宏名下產業係伊於同居當時將收入交予鄭鴛鴦所購置， 嗣伊 於81年間發現系爭建物登記於蔡家名下，伊基於金錢全部投資在蔡家未成年子女上，而要求設定抵押，且伊給與養父母之金錢不能立借據，原告確實有積欠伊400萬元之債務，現原告應先還錢後，始得要求伊塗銷系爭抵押權設定登記等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上之建物即門牌
號碼高雄縣○○區○○路○○號鋼筋混泥土造四層樓房（建號同段二四三六建號，下稱系爭建物）原登記為訴外人蔡昌宏所有，嗣於80年5月及81年10月間分以贈與及買賣為原因，移轉登記予被告 蔡世桐 、蔡綵瀅應有部分各二分之一。
㈡系爭建物於81年7月28日經岡山地政事務所以岡字第015583
號收件，設定擔保債權總金額400萬元、設定權利範圍二分之一、權利人為被告、債務人為蔡昌宏之抵押權登記。
四、得心證之理由按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院著有89年度台上字第1086號、98年度台上字第1045號著有裁判要旨可資參照。經查：
㈠原告固主張系爭抵押權係被告未經設定當時系爭土地之所有
權人蔡昌宏同意自行持相關證件辦理設定登記 云云 ，惟此為被告所否認，而證人蔡昌宏固有到庭證述其就系爭抵押權之設定登記並不知情等語，惟以證人蔡昌宏為系爭抵押權之抵押人，其與本件具有密切之利害關係，其證述內容自需有其他佐證始得採信，然原告就此並無其他舉證以實其說，本院自難僅依證人蔡昌宏之證述即認系爭抵押權之設定登記未經其同意，而為有利於原告之認定。
㈡被告固抗辯其與蔡昌宏間具有400萬元之債權債務關係，原
告不得請求塗銷系爭抵押權云云，惟原告則主張蔡昌宏並無積欠被告債務等語。查證人蔡昌宏業到庭證述其並無向被告借款等語（見本院卷第83頁），證人蔡昌宏固為系爭抵押權之抵押人，而與本件具有密切之利害關係，然被告曾以蔡昌宏向其借款400萬元為由，向蔡昌宏起訴請求返還債務，該案件經當時辦理系爭抵押權設定登記之 李健丞 到庭證稱借款者為蔡昌宏之父親 蔡國正 ，此為蔡國正自己所述，當時被告也承認此事，而系爭抵押權設定書上債務人填載蔡昌宏，係因抵押品在蔡昌宏名下之故等語（見本院97年度訴字第1165號卷第72至73頁），又被告於該民事事件中先係主張其將所得均交予鄭鴛鴦作為照顧蔡家之用，含括○○○鎮○○路之屋、蔡昌宏結婚費用及蔡昌宏婚後與配偶鬧離婚之費用等，嗣鄭鴛鴦唯恐將來子女不孝，以鄭鴛鴦由被告處取得之金錢而支付與蔡昌宏之金額約在400萬元，要求設定系爭抵押權云云（見本院97年度訴字第1165號卷第45至46頁），嗣則改主張係蔡昌宏於81年間稱要遷出購買房屋，而與蔡國正一同向其借款500萬元，其嗣陸陸續續將現金交予被告云云（見本院97年度訴字第1165號卷第95頁反面），此均經本院依職權調取本院97年度訴字第1165號卷宗核閱屬實，則以證人李健丞係受被告及蔡國正之託辦理系爭抵押權登記，其與蔡昌宏並無密切之利害關係，應無可能甘冒偽證罪之風險而故為有利於蔡昌宏之證述，其上開證述內容應可採信，是依證人李健丞於上開民事事件之證述內容，借款者應非蔡昌宏，而為其父蔡國正，並參諸被告於本院原抗辯其基於金錢全部投資在蔡家未成年子女上，而要求設定抵押云云，嗣抗辯係因蔡昌宏積欠其修繕因火災而毀損之房屋的費用云云，則其於上開民事訴訟事件及本件所陳借款情況均不一致，且其就上開抗辯內容復均無法舉證以實其說，此益證其上開抗辯顯非屬實，是被告與蔡昌宏間應無400萬元之債權存在，則依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其雖經設定登記，亦難認業已成立。至被告固聲請調查系爭建物原始登記資料，惟此並無法證明被告與蔡昌宏間是否存有400萬元之債權債務關係，是本院自無調查此項證據之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告與蔡昌宏間並未存有400萬元之債權債務關係，是系爭抵押權雖經設定登記，亦難認業已成立，則此未經成立之抵押權設定登記自已有害於原告之所有權，從而原告本於所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國100年12月27日
民事第三庭法官楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月27日
書記官林秀泙