裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第564號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第564號上訴人即被告 邵志盛 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國100年9月13日100年度簡字第4865號所為之第一審判決判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度毒偵字第4853號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
邵志盛施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邵志盛前於民國（下同）97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第160號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以97年度審毒聲字字第702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治機關評定合格，認已無繼續強制戒治之必要，於98年3月25日停止戒治處分釋放出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年4月17日以98年度戒毒偵字第102號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年以內，復於99年4月11日施用第一級毒品海洛因1次，經本院以100年度審訴緝字第28號判決有期徒刑7月確定在案，並於100年9月16日入監執行中（未構成累犯）。詎仍未能戒除毒癮，於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月18日21時25分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於100年5月18日21時許，在高雄市○○區○○街○○○號「娛學園網咖」，為警臨檢時發現其多次未依通知前往林園分局採尿，經同意採其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，據被告、檢察官於審判程序表示沒有意見（見院2卷第22頁正面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見院2卷第21頁反面），且被告於100年5月18日為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫法（EIA）及氣相層析質譜儀法（GC/MS）方法檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100年6月9日濫用藥物檢驗報告、移送機關偵辦毒品案件尿液對照表、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙（見警卷第5至7頁）在卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，是其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
三、被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第160號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以97年度審毒聲第702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治機關評定合格，認已無繼續強制戒治之必要，於98年3月25日停止戒治處分釋放出監執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。本件被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條之施用第二級毒品罪，依前開說明，應依法論科。
四、論罪科刑部分：次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款，依其成癮性、濫用性及對社會危害性所分類管制之第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第2款甚明。本件被告施用上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。原審係以被告犯後否認犯行，態度非佳，因而論處被告施用第二級毒品罪刑，固非無見。惟警詢並未詢問被告有無施用第二級毒品，且未經偵訊及原審訊問，而被告已於本院審理時坦承犯行，是量處有期徒刑6月，尚嫌過重，被告以原審量刑過重為由而提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，於99年4月間施用第一級毒品後，復再度犯本次犯行，雖非屬初犯，然亦非累犯，且犯後坦承犯行，衡諸其施用毒品之自戕行為，對社會造成之損害非鉅，並斟酌本件犯罪情節，及被告之智識、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官方錦源法官劉美香以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月27日
書記官陳仙宜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。