裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴緝字第160號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第160號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊玠哲指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第16973號），本院判決如下：
主文楊玠哲犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒月。
事實
一、楊玠哲明知甲基安非安命係經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話為與丙○○聯絡之工具，而分別於附表編號1、2所示之時、地，無償轉讓如附表編號1、2所示之禁藥甲基安非他命予丙○○，嗣為警於民國104年6月10日1時20分許，持本院核發之104年度聲搜字第973號搜索票，至楊玠哲位於新北市○○區○○○街○○○號住處查獲，並扣得其所有上揭行動電話1支。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局移送該署檢察官偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 王智 輝於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 王智輝 於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且查無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，被告楊玠哲及其辯護人於準備程序中並表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，證人王智輝於警詢時之證述，不得作為證據。
二、證人王智輝於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人王智輝於104年7月29日偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，有結文1紙附卷可憑(見偵卷一第318頁)，被告及其辯護人並未具體指摘證人王智輝於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應認證人王智輝於偵訊時所為之證述有證據能力，得作為證據。
三、再按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案除被告及辯護人對於上揭證人王智輝於警詢、偵查中之供述證述證據能力有爭執外，被告、辯護人、檢察官於本院準備期日，對於其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。至於卷附之扣案物等非供述證據，無傳聞法則之適用，該等證據均係公務員依法取得，與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上揭事實均坦承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時所為證述(見偵卷一第8-9、284-285、2
89、315、卷二第222頁背面、本院訴緝卷第66-72頁)、及證人 王志輝 於偵查中證稱被告確有於104年3月28日凌晨某時拿甲基安非他命至其住處要其轉交予證人丙○○乙節相符(見偵卷一第313-316頁)，此外，並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附件所示被告所持用之前開門號行動電話、證人丙○○所持用之0000000000號、證人 王勝輝 所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可憑(見偵卷一第198-200、203、205-206頁)，及被告所持用之上揭門號行動電話1支扣案足佐，因認被告之自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠、新舊法比較：查被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡、又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，本案被告2次轉讓禁藥即甲基安非他命予證人丙○○之數量分別為2公克、3公克，且證人丙○○於案發當時係成年人(見本院卷第81頁證人丙○○年籍資料），故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，揆諸上揭說明，就本件被告所涉轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢、故核被告所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品之犯意而為附表編號2所示之交付毒品行為，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。查被告該次係無償提供毒品予證人丙○○，因其與證人丙○○見面時，身上僅有2克之甲基安非他命，而證人丙○○表示需要甲基安非他命3克，故雙方乃約定由被告再提供1克甲基安非他命予證人丙○○，嗣被告並旋於同日凌晨2時38分後之當日凌晨某時許將1克甲基安非他命送至證人王智輝住處，由其代為轉交予證人丙○○等情，此迭據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確(見偵卷一第8-9、284-285、289、315、卷二第222頁背面、本院訴緝卷第66-72頁)，經核其前後證述內容大致相符。復觀 諸渠 等2人於案發當日上午1時41分至2時38分之監聽譯文(詳附件)，內容亦僅係雙方相約碰面，證人丙○○要被告攜帶毒品前來，並於雙方均離開現場後，去電詢問被告何時會到伊家中，伊已準備要就寢等語，並無隻字提及價金或有暗語為對價之約定，堪認證人丙○○證稱該次被告係無償提供甲基安非他命予伊等語，應堪採信。雖證人王智輝於偵查中證稱:「（提示偵卷一第206頁背面監察譯文C25)楊玠哲直接跟丙○○約來我家，楊玠哲放半兩安非他命在我這邊，時間我記得是在半夜，楊玠哲有上來我家，他交給我安非他命，我把安非他命放在抽屜，隔天我就直接去上班，丙○○打電話給我，如同通訊監察譯文所示，後來丙○○直接去我家我房間把安非他命拿走，好像有留1公克安非他命給我。(問：這是丙○○跟楊玠哲買的還是借的?)據我所知應該是買的，因為不可能是借的，因為我之前有跟楊玠哲買過毒品，所以不可能是借的。因為數量太多了，多的一定是要買的」云云(見偵卷一第313-314頁)」，惟依附件譯文所示，被告於附表編號2(1)所示時、地與證人丙○○見面時，證人王智輝並未在場，其對於被告及證人丙○○見面時之談論內容自無從知悉，其於偵查中證述：「丙○○是跟楊玠哲買」的證述內容，純粹是其個人推測之詞，自難遽予採信為真，況且，證人王智輝證稱其之所以為上揭推測，係因「數量很大(半兩)」云云，而檢察官既未採認證人王智輝此部分證述之數量(起訴意旨認被告該次係販賣「2克」之甲基安非他命予證人丙○○)，為何又割裂採信證人王智輝證稱證人丙○○該次係向被告購買甲基安非他命之證述?實有矛盾。綜上，證人王智輝前揭不利於被告之證述，僅係其個人推測之詞，且其證稱該次被告係拿半兩甲基安非他命至其住處云云，亦無任何事證足佐其說，顯不足採認作為被告該次係販賣第二級毒品予證人丙○○之依據，此外，遍查全卷，復查無其他事證足認被告該次係販賣第二級毒品予證人丙○○之罪嫌，其就附表編號
2所為自僅應論以藥事法之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣、被告於附表編號2(1)、(2)所示時、地先後轉讓甲基安非他命各2克、1克之行為，係基於單一轉讓禁藥之犯罪決意，於密切之時間為之，評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯。起訴意旨漏未論及被告於附表編號2(2)所示時、地轉讓1克甲基安非他命之犯行，惟此部分與已起訴之附表編號2(1)部分既有接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究。又被告轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告於附表編號1、2所示時、地分別所犯之轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、查被告前因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第753號判決判處有期徒刑6月，於103年9月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地(最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照)。是雖被告就所犯附表編號2所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵、審中均自白，然該等行為業依藥事法第83條第1項論罪科刑，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
㈥、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有前揭前案紀錄表附卷可憑，其明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍率予轉讓毒品予他人，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念偏差，視政府反毒政策及宣導如無物，甚屬不該，惟念其犯罪後已坦認犯行，尚有悔意，兼衡其轉讓甲基安非他命之數量尚微、及其教育程度為高中肄業、現以協助家人飼養鴿子為業，已婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。本案扣案之SONY廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係被告所有供轉讓禁藥犯行所用之物，已據被告供承在卷(見偵卷一第13頁)，並有如附件所示之譯文在卷可佐，爰依修正後之刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官何皓元到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第十二庭審判長法官陳昭筠
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國106年2月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表
┌──┬──────┬─────┬────────────┬─────┬──┬────────┐│編號│時間│地點│方式│轉讓之禁藥│譯文│主文││││││、數量│出處││├──┼──────┼─────┼────────────┼─────┼──┼────────┤│1│104年3月11日│楊玠哲位於│證人丙○○以其所持用之│甲基安非他│偵卷│楊玠哲犯轉讓禁藥│││上午11時48分│新北市林口│0000000000號行動電話撥打│命，2克│一│罪，累犯，處有期│││許(起訴○○○區○○○街│被告所持用之0000000000號││P203│徒刑肆月。扣案之│││載為11時44分│1之3號住│行動電話，要求被告提供2│││SONY廠牌行動電│││許)││克之甲基安非他命，嗣並前│││話壹支(含門號098│││││往被告左列住處無償向被告│││0000000號SIM卡壹│││││取得該禁藥。│││張)沒收之。│││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼─────┼────────────┼─────┼──┼────────┤│2│(1)│新北市林口│證人丙○○以其所持用之上│甲基安非他│偵卷│楊玠哲犯轉讓禁藥│││104年3月○○○區○○○路│開行動電話撥打被告所持│命，2克│一│罪，累犯，處有期│││日上午凌晨1│附近之交流│用之前揭行動電話，要求被││P205│徒刑肆月。扣案之│││時47分許(起│道│告提供甲基安非他命，嗣雙││-│SONY廠牌行動電│││訴書誤載為1││方於左列(1)所示時、地見││206│話壹支(含門號098│││時41分許)││面時，證人丙○○表示需甲│││0000000號SIM卡壹││├──────┼─────┤基安非他命3克，因被告斯├─────┼──┤張)沒收之。│││(2)│王智輝位於│時身上僅有2克之甲基安非│甲基安非他│偵卷││││104年3月28日│新北市林口│他命，故雙方乃約定由被告│命，1克│一││││上午凌晨○○○區○○路46│再提供1克甲基安非他命予││P206││││38分後之當日│號2樓住處│證人丙○○，嗣被告並旋於││頁背││││凌晨某時許││左列(2)所示時、地，將1克││面││││││甲基安非他命送至證人王智││││││││輝住處，由其代為轉交予證││││││││人丙○○。││││└──┴──────┴─────┴────────────┴─────┴──┴────────┘