裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年聲再字第82號刑事裁定
裁判日期：民國107年12月03日
裁判案由：聲請再審暨停止刑罰之執行
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定107年度聲再字第82號聲請人 李朝茂 即受判決人上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院103年度金上訴字第137號中華民國105年4月29日確定之判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署98年度偵字第14351號、第14913號，99年度偵字第7682號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠按證券交易市場係在撮合股票買賣，股價則係賣出狀態與買
進狀態之價格和股數互相妥協之結果，「揭示成交價」為上—盤最後成交之價格，而我國臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）自92年1月2日起實施揭露未成交最佳五檔買賣委託價量新措施，以提供投資人更充分的資訊作為買賣決策參考。所謂未成交的最佳五檔價量資訊，就買方而言，係撮合後尚未成交買單中最高至第5高檔位價格及未成交張數；就賣方而言，係撮合後未成交賣單中最低至第5低檔位價格及未成交張數。通常賣盤的揭示五檔價會高於揭示成交價，買盤的揭示五檔價則會低於揭示成交價。投資人如欲購買股票，可參考賣盤之五檔資訊，了解市場上賣方預期賣出股票之價格及數量；反之，如欲出售股票，亦可參考買盤之五檔資訊，了解市場上買方預期購買股票之價格及數量，以期成功交易。是以，證交所揭示之「5檔買賣價量」資訊既係提供投資人作為買賣決策參考，投資人於最佳5檔範圍內購買股票，應屬合理買入或賣出價格，不得因投資人以高於揭示成交價的價格委託買進、以低於揭示成交價的價格委託賣出，即謂有操縱股價之意圖及行為，而論以證券交易法第
155條第1項第4款之高買低賣罪。聲請人發現新證據即證交所○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）97年6月至8月之最佳五檔資訊，足證原判決事實認定聲請人指示 陳柏成 利用 黃武傑 等人帳戶於97年6月23日、6月27日、7月
1日、7月3日、7月16日、7月17日、7月18日、8月7日；及指示 謝忠全 利用 葉源鳳 等人帳戶於97年7月3日、7月8日、7月16日、7月17日、7月18日、7月21日、7月31日購買○○○○公司股票之價格，客觀上均在○○○○公司97年6月至8月之最佳五檔揭示價格，應屬合理購買之價格，不能以陳柏成、謝忠全有以高於揭示成交價的價格委託買進、以低於揭示成交價的價格委託賣出，認有操縱股價之意圖及行為之事實，足以推翻原確定判決認定陳柏成、謝忠全於上開期日以事實欄所載之價位、股數購買○○○○公司股票，係構成證券交易法第155條第1項第4款高買低賣罪之事實。
㈡按判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該
另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成；存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言（最高法院72年度第11次刑事庭決議、最高法院75年度台上字第7151號判例意旨參照）。證交所○○○○公司97年6月至8月之最佳五檔資訊，雖係本案最後事實審判決以後所製作之文書，惟其內容係根據證交所97年6月至8月當時交易紀錄電子檔作成，而該交易資料均成立於事實審法院判決之前，揆諸上開實務見解，證交所○○○○公司97年6月至8月之最佳五檔資訊於修法前即屬新證據。況修法後刑事訴訟法已增訂第420條第3項之規定，證交所○○○○公司97年
6月至8月之最佳五檔資訊，為原確定判決當時所不存在或成立，事後始行發現，亦符合該項後段所指「判決確定後始存在或成立之事實、證據」，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。且依證交所○○○○公司97年6月至8月之最佳五檔資訊，足以推翻原確定判決事實認定聲請人與陳柏成、謝忠全基於拉抬或壓低○○○○公司股價之意圖，指示陳柏成、謝忠全以高價買入、低價賣出該公司股票之事實，足使聲請人受無罪判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實、新證據相符。
㈢原確定判決依據證人即證交所製作上開分析意見書人員佘○
○第一審證述，認以「高於當時揭示成交價」、「低於當時揭示成交價」買賣股票，即屬證券交易法第155條第1項第
4款之以高價買入、低價賣出，認陳柏成以黃武傑等人帳戶、謝忠全使用葉源鳳等人帳戶於觀測期間內均係以高於交易當時揭示成交價買進○○○○公司股票或以低於交易當時揭示成交價賣出○○○○公司股票，應構成證券交易法第155條第1項第4款之高買低賣罪。然，⒈證券交易法第155條第1項第4款所謂「以高價買入」或「
以低價賣出」，係屬法律構成要件之解釋，應由法院或主管機關加以詮釋，此與證人就自己生活經驗或親身體驗之事所為證述非可相提並論，自不能僅以證人證詞加以認定。而證人佘○○為證交所一般職員，並非具專業知識能力之專家，亦無代表主管機關身分，所證述「所謂的高價跟低價，是指投資人他的委託價格如果有高於或者是低於當時的揭示成交價，就認為它是高價、低價」之定義，顯屬個人判斷之意見，並不具證據能力。
⒉依原確定判決所引最高法院98年度台上字第6816號判決意旨
，證券交易法第155條第1項第4款之高買低賣罪，所謂「以高價買入」，雖不限於以漲停價買入，仍應以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入始屬之。原確定判決依佘○○證述，認定「高於當時揭示成交價」買入股票，係屬證券交易法第155條第1項第4款之以高價買入，已有違誤。再最高法院106年度台上字第778號判決意旨明白揭示，投資人於最佳5檔範圍內購買股票，應屬合理買入或賣出價格，不得因投資人以高於揭示成交價的價格委託買進、以低於揭示成交價的價格委託賣出，即認屬證券交易法第155條第1項第4款「高價買入」、「低價賣出」行為。
原確定判決未審酌聲請人委請陳柏成、謝忠全購買○○○○公司股票之價格，均在證交所揭示之「最佳5檔價格」範圍內，即以佘○○證述，認定「高於當時揭示成交價」買入股票，即屬「高價買入」，亦有違誤。
⒊依原確定判決所認陳柏成於97年6月23日、6月27日、7月
1日、7月3日、7月16日、7月17日、7月18日、8月7日，及謝忠全於97年7月3日、7月8日、7月16日、7月17日、7月18日、7月21日、7月31日買賣○○○○公司股票之價格，與證交所上開各日成交資訊相對照，客觀上並無連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入；或連續以低於平均賣價、接近最低買價，或以當日之最低價格賣出之事實，茲分述如下：
①黃武傑帳戶於⑴97年6月23日分別以16.00元、16.35元
買進50千股、102千股，⑵97年6月27日以16.60元、16.65元、16.70元、16.80元買進80千股；然依⑴證交所97年6月23日成交資訊，6月23日前一收盤價格為16.35元，漲停價為17.50元，盤中最高價為17.35元，以每檔
0.05元計算比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格顯低於漲停價30、23檔，足見並非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入，⑵證交所97年6月27日成交資訊，6月27日前一日收盤價格為
17.15元，漲停價為18.35元，盤中最高價為17.10元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格顯低於漲停價35檔、34檔、33檔、31檔，亦非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入。
② 林庠鋐 帳戶於97年7月1日以18.05元買進50千股、97年
8月7日以20.90元賣出100千股；則7月1日前一日收盤價格為16.90元，漲停價為18.05元，盤中最高價為17.20元；8月7日前一日收盤價格為22.45元，跌停價為
20.90元，盤中最高價為23.95元。③ 林水卯 帳戶於97年7月3日以17.30元買進58千股；然依
證交所97年7月3日成交資訊，7月3日前一日收盤價格為17.00元，漲停價為18.15元，盤中最高價為18.15元；比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格分別低於漲停價15檔，足見並非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入。
④ 莊萬益 帳戶於97年7月16日21.40元、21.45元買進55千
股；然依證交所7月16日成交資訊，7月16日前一日收盤價格為21.00元，漲停價為22.50元，盤中最高價為21.50元；比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格分別低於漲停價22檔、21檔，足見並非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入。⑤ 張龍仁 帳戶於⑴97年7月17日以20.55元、20.60元、20
.70元買進78千股、⑵97年7月18日以22.30元、22.40元、22.50元、22.55元買進35千股，然依⑴證交所7月17日成交資訊，7月17日前一日收盤價格為20.45元，漲停價為21.90元，盤中最高價為21.85元；購買價格與漲停價相較，分別低於漲停價27檔、26檔、24檔，足見並非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入；⑵證交所7月18日成交資訊，7月18日前一日收盤價格為21,85元，漲停價為23.40元，盤中最高價為22.90元，購買價與漲停價相較，低於漲停價22檔、20檔、18檔、17檔，亦非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入。
⑥葉源鳳帳戶於97年7月17日以20.60元、20.65元買進39
千股；然依證交所7月17日成交資訊，7月17日前一日收盤價格為20.45元，漲停價為21.90元，盤中最高價為21.85元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格分別低於漲停價26檔、25檔，顯然並無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實。
⑦蕭 林蓮珠 帳戶於⑴97年7月3日以17.70元買進30千股、
⑵97年7月16日以21.00元買進60千股、⑶97年7月18日以22.70元買進50千股、⑷97年7月31日以21.60元買進50千股；然依⑴證交所7月3日成交資訊，7月3日前一日收盤價格為17.00元，漲停價為18.15元，盤中最高價為18.15元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格低於漲停價7檔檑，顯然並無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實；⑵證交所7月16日成交資訊，7月16日前一日收盤價格為
21.00元，漲停價為22.50元，盤中最高價為21.50元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格低於漲停價30檔，顯然並無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實；⑶證交所7月18日成交資訊，7月18日前一日收盤價格為21.85元，漲停價為23.40元，盤中最高價為22.90元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價袼與漲停價，購買價格低於漲停價14檔，顯然並無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實；⑷證交所7月31日成交資訊，7月31日前一日收盤價格為22.10元，漲停價為23.65元，盤中最高價為21.80元，比較該帳戶買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格低於漲停價41檔，顯無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實。
⑧○○科技公司帳戶於97年7月8日以漲停價21.45元買進
374千股；而7月8日前一日收盤價袼為20.05元，漲停價為21.45元，盤中最高價為21.45元。⑨ 陳英銘 帳戶於97年7月21日以23.50元、23.70元買進50
千股○○○○公司股票，然依證交所7月21日成交資訊，
7月21日前一日收盤價格為22.40元，漲停價為24.00元，盤中最高價為23.80元，比較該帳戶購買○○○○公司股票價格與漲停價，購買價格分別低於漲停價低於漲停價10檔、6檔，亦無以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實。
⑩綜上，陳柏成於97年6月23日、6月27日、7月1日、7
月3日、7月16日、7月17日、7月18日、8月7日以黃武傑等人帳戶購買○○○○公司股票，然其中僅有97年7月1日係以漲停價18.05元買進50千股、8月7日以跌停價20.90元賣出100千股；謝忠全於97年7月3日以葉源鳳等人帳戶購買○○公司股票，其中僅有97年7月8日係以漲停價21.45元買進374千股，並無連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價袼買入○○○○公司股票之情形。再陳柏成其餘97年6月23日、6月27日、
7月3日、7月16日、7月17日、7月18日；謝忠全其餘
7月3日、7月16日、7月17日、7月18日、7月21日、
7月31日之購買價格，亦非以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高償格買入，足證聲請人並無與陳柏成、謝忠全共同抬高或壓低○○○○公司股票交易價格，而以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入之事實。
⒋現行證券交易實務上，證交所並無逐日計算及公布「平均買
價」或「平均賣價」，故除買入或賣出之個人，得依其購入或賣出股票之張數及價位，計算其個別買入或賣出之股票均價成本外，對於該股票每日成交張數之總均價因無法計算出，因而所謂「高於平均買價」的判斷基準，實務上難以執行（臺灣高等法院96年度金上重更㈠字第64號判決， 賴英照 著，最新證券交易法解析第609、610頁）。足見依現行證券交易實務，無法計算「平均買價」價格。況原確定判決並未認定97年6月16日至97年8月13日之觀測期間○○○○公司股票各日「平均買價」為何，亦無從憑以認定「高於交易當時的揭示成交價」即屬「高於平均買價」。
㈣聲請人發現新證據即○○○○公司董事長 吳大和 證明書、○
○○○公司董事 吳字竤 聲明書、吳字竤、吳大和107年4月19日於本院106年度金上更㈠字第9號案件（即聲請人另案被訴指示陳柏成於97年12月25日炒作○○○○公司股票，經最高法院發回之案件，下稱更一審）證述、○○○○公司98年股東常會議事錄、公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表、97年6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表、○○○○公司98年6月10日重大訊息等證據資料，並綜合聲人發現新證據（雖於判決確定前已經存在，然原確定判決理由內就該等證據實質之證據價值並未加以判斷或敘明捨棄不採之理由）即陳柏成98年
9月15日調查局、偵查、102年5月30日第一審證述；黃武傑98年9月15日偵查中證述；謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月30日第一審、103年8月20日原審證述； 蕭景元 98年9月15日偵查中證述，足以證明聲請人委託陳柏成購買○○○○公司股票，另央求謝忠全推薦投資人購買該公司股票，主觀上係為擔任董事參與企業經營，並無拉抬或壓低○○○○公司股價賺取價差，更無與陳柏成、謝忠全共同以高價買入、低價賣出該公司股拉抬股票交易價格之犯意聯絡，自足以推原確定判決認定聲請人與陳柏成、謝忠全於97年6月23日至97年7月17日間有共同基於抬高或壓低○○○○公司股票交易價格之犯意聯絡，指示陳柏成、謝忠全以高價買入、低價賣出該公司股票之事實，茲分述如下：
⒈關於吳大和證明書、吳字竤聲明書、吳字竤、吳大和107年
4月19日於更一審案件證述、○○○○公司98年股東常會議事錄、公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表、97年6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表、○○○○公司98年6月10日重大訊息部分：
⑴依吳大和於更一審所提出證明書記載：「○○○○公司為突
破家庭經營之型態，是故於民國92年邀約李朝茂先生加入本公司經營團隊並依共同之約定於第11屆（92年6月24日-95年6月23日）及第12屆（95年6月24日-98年6月23日）等二屆給予三席董事及監察人一席。李朝茂先生自集中市場買入○○○○股票進入○○董事會並被推選為副董事長，此期間由於李先生個人業務繁忙所以派駐吳字竤先生為副董事長特助參與公司事務。為該員作風強勢，態度不佳，在當初約定二屆任期屆滿前一年多找我談公事，由於態度仍然不佳，所以本人告知吳特助二屆任期屆滿後，董事席次是否該依照持股比例選舉或大家再共同協商重談」等情。
⑵吳大和於107年4月19日更一審證稱：我從92年起開始擔任
○○○○公司第11屆、第12屆董事長，李朝茂則是擔任副董事長。我在92年間想要突破家族經營的模式，所以邀請李朝茂進來。我們之間有協議，○○○○公司5席董事，由李朝茂佔3席董事，監察人1席，我佔1董1監，還有另一位股東 曾林昭子 家族1董1監。當時說好2屆，就是第11屆、第12屆，到98年再改選。我在97年3、4月間有與李朝茂特助吳字竤發生爭執，我就跟吳字竤說這2屆董事做完之後，要重新看是要比股票還是要重新協商，就不一定要繼續讓他做。後來李朝茂在98年要選舉前，就找我及曾家股東代表曾文衍到他家，說他股票又加碼買很多，所以他還是要維持3董
1監。我們後來協調由我負責公司內部經營、管理，李朝茂掌握3董1監等語。吳大和係稱於92年間有與聲請人協議由聲請人加入○○○○公司經營，並由聲請人掌握3席董事及
1席監察人。嗣於97年間與聲請人助理吳字竤發生爭執，即向吳字竤表示於98年○○○○公司改選董監事時，不再依之前協議，而以各自持有股權決定董監事人選。
⑶依吳字竤於更一審所提出聲明書記載：「在97年大約三至四
月的某一天，我跟吳董事長為了某些事情起很大的爭執，然後吳董事長他說我憑什麼做董事，又說下次改選董事要比股票，我聽了很生氣就走了，去打電話給 李董 說：『吳董事長跟我說，我憑什麼做董事，還說下次改選董事要比股票』。李董說：『你不會跟他講說是我給你做的』。我說：『我忘了跟他說』。最後我在跟李董報告公司的一些近況然後我就掛電話了」等情。
⑷吳字竤於107年4月19日更一審證稱：我自95年起擔任○○
○○公司董事到現在。我能夠當選○○○○公司董事，是李朝茂支持我的。我在97年3、4月左右，跟董事長吳大和發生很大爭執，最後吳大和有嗆我說我是憑什麼做董事，還說下次改選的時候要比股票。我聽了很不爽快，之後有打電話向李朝茂說明，李朝茂就說要比就來比。後來98年○○○○公司董監事改選的時候，我們還是維持3席董事。要掌握3席的董事大約需要超過公司股本的一半等語。吳字竤係稱因聲請人支持於95年起擔任○○○○公司董事，但於97年3、
4月間與吳大和發生爭執，吳大和遂表示於98年○○○○公司改選董監事時，以持股比例決定董監事人選。聲請人如欲掌握○○○○公司3席董事，需持有超過○○○○公司一半之股權。
⑸○○○○公司98年股東常會議事錄，該公司於98年6月間改
選董事及監察人時係採行單記名累積投票制，即每一股分有與應選出人數相同之選舉權。而依公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表所示，○○○○公司當時股數總計有7403萬1685股。是以，於98年6月間董事選舉權部分即有370,158,425選舉權數（計算式：74,031,685股×5），於監察人選舉權部分則有222,095,055選舉權數（計算式：74,031,685股×3）。
⑹依○○○○公司98年6月10日重大訊息所載，聲請人於該公
司98年6月間改選董監事時，以62,941,155當選權數當選為董事並仍繼蹟擔任副董事長，則以每股5個選舉權數計算，當時支持聲請人續任董事之股數為1258萬8231股（其中董事吳字竤、 李世民 亦為聲請人所掌握之董事席次）。然依97年
6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表所示，聲請人97年6月間持有股數為108萬1600股，98年6月間持有股數為206萬9600股、關係人持股17萬4000股。聲請人縱於98年6月問增加持股116萬2000股（計算式：206萬9600股＋17萬4000股－108萬1600股），仍遠不足當選為該公司董事所需股數。顯見聲諳人自有增加持股或可控制股數之必要，始能順利於○○○○公司98年6月間改選董監事時順利連任。而依該公司改選董監事之結果所示，支持聲請人當選董事之當選權數計有62,941,155選舉權數，顯見聲請人可控制股數至少有1258萬8231股，核與原確定判決認定聲請人、陳柏成及謝忠全利用黃武傑等16人帳戶自97年6月16日起至97年8月13日止總計買入14,437千股、賣出4,704千股（總計增加該公司9,733千股）相近。
⑺綜合吳大和證明書、吳字竤聲明書、吳字竤、吳大和107年
4月19日於更一審案件證述、○○○○公司98年股東常會議事錄、公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表、97年6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表、○○○○公司98年6月10日重大訊息，足證聲請人主觀上係因吳大和於97年3、4月間表示於來年（即98年）○○○○公司改選董監事時，將不再依聲請人與吳大和之協議由聲請人掌握○○○○公司3名董事及1席監察人席位，而改以持有股權決定。聲請人為參與○○○○公司經營，有增加該公司持股之必要，始委託陳柏成購買○○公司股票，另央請謝忠全推薦投資人購買該公司股票之事實。
⒉關於陳柏成98年9月15日調查局、偵查、102年5月30日第
一審證述；黃武傑98年9月15日調查局、偵查中證述； 花秉逸 98年9月15日偵查中證述部分：
⑴依陳柏成於：
①98年9月15日調查局證稱：多年前我經朋友介紹至○○科技
股份有限公司（下稱○○公司）擔任技術人員，當時李朝茂是○○公司股東，後來我自○○公司離職，前往大陸考察環保科技，之後回台才與李朝茂有接觸。於97年6月間，因李朝茂經營的○○○○股份有限公司要改選董監事，李朝茂為了增加持股所以授權我下單買進○○○○公司股票，並觀察股票價格變化。我認識 莊惠真 、林水卯、 吳烟杉 、黃武傑、 李庭芳 、張龍仁、林庠鋐、花秉逸等人，因為莊惠真等人沒有時間看盤，所以授權我下單購買股票，股票帳戶和交割銀行帳帳戶則是他們本人辦理開戶，至於股票、銀行存摺及印鑑有時候是我保管，有時候是他們本人保管。李朝茂沒有跟我說過黃武傑、花秉逸等人是他為了買賣○○○○公司股票所找來的人頭。莊惠真等人買賣○○○○公司股票大部份都是由我自己決定，我不需要事先徵求他們同意，李朝茂也沒有給我指示。我在看盤時認為有適合買賣的價格，就主動打電話給 張玉玲 下單買賣○○○○公司股票。如果要買賣其他公司股票，他們會另外交代我。我都是徵得他們同意後調度幾百萬元之款項，並不知道他們的資金來源，獲利時是他們自己處理等語。陳柏成於98年9月15日調查局明確指稱聲請人係因○○○○公司改選董監事，需增加該公司持股，而於97年6月間概括授權購買該公司股票，乃由其以莊惠真等人股票帳戶購買○○○○公司股票，並自行決定購買股票之時間、張數、價格及以何人帳戶買賣，事前並未向聲請人請示，事後亦無須向聲請人定期報告。
②於98年9月16日偵查中供稱：李朝茂每個月有給我5萬元，
幫他處理好○○、○○的持股。於97年年初，李朝茂因為要加碼持有股票，交代如果最佳五檔中如果有大單，就全部吃進，如果沒有大單，只是五張、十張就不用買入。李朝茂並沒有指示我賣出股票。但我會視當時情形研判，不一定會完全照他的指示去做。以97年7月17日交易為例，我研判當時可能有人在拉抬所以就用吳烟杉○○○○證券的帳戶賣出。為了可以用吳烟杉帳戶多賣一點，同時又以張龍仁帳戶買入。我要用誰的帳戶買入或賣出，主要考量的是我的方便性還有資金調度的問題等語。陳柏成於98年9月16日偵查中係稱，聲請人為增加對○○○○公司持股，乃概括委託代為買賣該公司股票，並僅交代於最佳五檔價格內有大量賣出情形時可以全部買進。而陳柏成係依市場行情自行研判買進價格及以何人帳戶買賣，並非完全依照聲請人指示。陳柏成於97年
7月17日亦係研判有人拉抬○○○○公司股價後，自行決定以吳烟杉帳戶賣出及以張龍仁帳戶買入，事前並未通知聲請人，事後亦未向聲請人報告。
③102年5月30曰第一審證稱，印象中李朝茂有跟我說○○○
○公司98年要改選董監事，為了要增加持股，李朝茂有請我用莊萬益、花秉逸、 林庠鉉 、林水卯、吳烟杉、張龍仁等人帳戶，幫他買股票。當時李朝茂講說要增加持股擔任董監事，並沒有說多少錢可以買進，一天要買多少的量。資金原則上因為○○○○公司當時成交量不大，每天買進張數也不一定，所以沒有說使用資金的上限。需要交割的我就向李朝茂拿。當時距離○○○○公司98年的股東會有一年的時間，因為我們不知道以後會有怎麼變化，所以我們平時就持續的買進，到股東會的時候，股數有多少就算多少。李朝茂沒有指示持股到什麼比例就不用再買，但是因為股東會有停止過戶期間，我們有可能就買到停止過戶期間之後就沒買了。我都是告訴營業員以市價買進，至於他們內部操作，可能是用漲停價或是用什麼價位買進，因為是電腦撮合，所以我不清楚會用多少錢成交，我也不會去計算一旦成交的話，股價會增加幾檔。陳柏成於102年5月30日第一審係稱，聲請人係為擔任○○○○公司董監事而有增加持股必要，因此提供花秉逸、黃武傑等人證券交易帳戶，概括授權陳柏成購買該公司股票，但並未設定購買價格及張數。而陳柏成於購買○○○○公司股票時，係向營業員表示以市價買進，並未要求以漲停板或接近漲停板價格買進，最後成交價格則係依電腦撮合決定。
④依陳柏成於98年9月15日調查局、偵查、102年5月30日第
一審證述，陳柏成始終指稱聲請人係為擔任○○○○公司董監事，有增加持股必要而概括授權購買該公司股票，且聲請人僅係交代於最佳五檔價格內有大量賣出情形時可以全部買進，並未設定購買之時間、價格及張數。而陳柏成均係依當日市場行情自行決定買賣○○○○公司股票之時間、數量、價格及以何人帳戶進行交易，事前並不須請示聲請人，事後亦無須定期向聲請人報告。聲請人從未指示購買○○公司股票之時間、數量及價格，或利用人頭帳戶進行拉抬或壓低○○公司股票價格。足見聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要而提供資金概括授權陳柏成購買該公司股票，並未指示陳柏成購買○○○○股票之時間、價格及張數，更未指示陳柏成以高買低賣方式，抬高或壓低該公司股價。
⑵黃武傑98年9月15日調查局、偵查中均證稱：李朝茂是○○
公司的股東，也是我的老闆。我曾在○○證券股份有限公司（下稱○○公司）○○分公司辦理開戶，當時李朝茂向我表示他想要競選○○○○公司的董監事，希望能借用我的名義開戶來買賣股票，因為他也算我的老闆，對我也很信任，我基於情誼就同意借用帳戶給他買賣股票，後來李朝茂就要我把帳戶交給陳柏成使用，我個人沒有使用過這個帳戶。該證券帳戶與交割銀行帳戶開立後，存摺與印鑑應該是陳柏成保管使用。買賣股票之資金來源、資金由何人決定使用、股票獲利如何處理，要問陳柏成會比較清楚等語。依黃武傑98年
9月15日調查局、偵查中證述，聲請人於向黃武傑借用證券帳戶時即明白表示因競選○○○○公司董監事須購買股票，乃於同意後開立帳戶並交付陳柏成使用。
⑶花秉逸於98年9月15日偵查中證稱：我在台北縣○○鄉○○
代表會擔任臨時人員，而李朝茂是代表會主席，他說想要多買一點股票，爭取董事會席次，加上我自己沒有開立過證券戶，想說自己也可以買，所以就答應他了。我在○○○○證券及○○證券都有開戶，辦完後，都是營業員拿走了，我就沒有再接觸過這兩個帳戶。至於營業員拿給誰去保管，我就不清楚了。這二個帳戶我有簽授權委託操作的人。我知道他叫 小陳 ，就是陳柏成。我不認識陳柏成，和陳柏成沒有什麼關係，也沒有交情，是在簽了授權書後，李朝茂有次在球場介紹我認識陳柏成。我不知道上開證券戶是何人決定要買何股票及資金來源等語。依花秉逸於98年9月15日警詢、偵查中證述，聲請人於向花秉逸借用證券帳戶時明白表示因競選○○○○公司董監事須增加持股，乃同意開立帳戶並授權陳柏成操作。
⑷依黃武傑、花秉逸上開所稱，二人均稱聲請人於借用證券帳
戶時明白表示因競選○○公司董監事須增加持股，亦足佐證陳柏成98年9月15日調查局、偵查、102年5月30日第一審證述所稱，聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要，而委託陳柏成購買○○公司股票係屬真實。足見聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要而提供資金概括授權陳柏成購買該公司股票，主觀上並無以抬高或壓低股票價格賺取差價之意圖，更無指示陳柏成購買○○○○公司股票之時間、價格及張數，或以高買低賣方式，抬高或壓低該公司股價之事實。足以推翻原確定判決事實認定聲請人與陳柏成於97年6月23日至97年7月17日間有共同基於抬高或壓低○○○○公司股票交易價格之犯意聯絡，指示陳柏成以高價買入、低價賣出該公司股票之事實。
⒊關於謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5
月30日第一審、103年8月20日原審證述；蕭景元98年9月15日偵查中證述部分：
⑴依謝忠全於：
①98年9月15日第一次調查局陳稱：我於97年間在○○○○證
券擔任營業員，負責接單買賣股票。李朝茂是我朋友也是○○公司副董事長，葉源鳳是我太太， 王曉玲 是我兒子的導師，陳英銘是我的表姐夫， 曾國顯 是我的姊夫。而葉源鳳、王曉玲、 蕭林蓮珠 、陳英銘、曾國顯等人自96年起授權我負責買賣股票。其中曾國顯證券帳戶是由他出資200萬元，由我出資600萬元。我下單前都會告知要買賣何家股票，經他們同意後我才以他們帳戶買賣股票，如果事前聯絡不到，我事後也會告知他們下單買賣的股票。97年6月李朝茂為了順利連任○○○○公司董事，希望我介紹投資人投資並支持他連任董事。我同意後就告知葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯要買進○○○○公司股票。葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘就以他們的自有資金買賣○○公司股票，曾國顯則是與我合資買賣○○○○公司股票。買賣○○○○公司股票，是因為○○○○公司股票本益比低，且為了支持李朝茂連任○○○○公司董事，並沒有人指示我們炒作○○○○公司股票，我們也沒有因為買賣○○○○公司股票得到另外的好處等語。謝忠全於98年9月15日第一次調查局係稱，於97年間在○○○○證券擔任營業員，而葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人自96年起即授權買賣股票。
聲請人為連任○○○○公司董事，央請介紹投資人投資該公司股票以支持連任董事。謝忠全因該公司本益比低而決定購買，並有告知葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人，葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘等人遂以自有資金購買○○○○公司股票，並無人指示炒作○○○○公司股價。
②98年9月15日第二次調查局陳稱（101年3月19日第一審勘
驗結果）：李朝茂97年間說○○公司業績不錯，EPS差不多
3塊錢，政府又推動愛台十二建設，有3塊盈利本利很低可以買。再加上98年董監要改選，因為我戶頭很多人買，所以問我看有沒有朋友要買，幫忙一下，並要求一定要放到委託書拿給他，以爭取董監事改選席位。李朝茂沒有叫我把股票炒起來或是要到什麼價位，他只有叫我買著放著，也就是所謂的鎖單。李朝茂沒有跟我說要鎖到多少錢，他說到100塊、200塊都不准賣，長期放著2、3年，跌下來不會讓我賠錢。葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘等人戶頭本來就是我在幫忙買賣，資金則是他們的自有資金，我有跟葉源鳳等人介紹○○，而且我以前有幫他們賺過錢，所以他們同意我買○○股票放長期當作定存。因為我營業員要業績，所以王曉玲和陳英銘帳戶內的就有進進出出，差不多到10月的時候，李朝茂說要看集保戶證明我沒有賣，我就不敢賣了。像蕭林蓮珠的帳戶直到98年4月份停止過戶期間我都沒有賣，因為李朝茂有說這幾個戶頭不能做差價等語。謝忠全於98年9月15日第二次調查局係稱，聲請人於97年間為連任○○○○公司董事，央請介紹投資人牌買該公司股票並配合鎖單以便日後支持連任董事。而所謂鎖單係指購買股票後長期持有2、3年不要賣出，於日後董監事改選時支持聲請人續任董事，聲請人並未限定要鎖到多少錢。謝忠全於告知葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等客戶後，遂以葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘等人自有資金購買○○○○公司股票，聲請人並未指示以何價位購買○○○○公司股票或炒作該公司股價。
③102年5月30日第一審證稱：我在97年6月至8月間有用蕭
林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、 陳英明 及○○科技股票帳戶買○○○○公司的股票。當時購買主要原因是個人投資判斷。我買賣股票的時候沒有問過李朝茂意見。而○○公司買○○○○公司股票有經過董事會決議（第六屆第一次董監事會議紀錄）。98年9月16日訊問時我有向檢察官說明曾國顯、陳英銘、葉源鳳、王曉玲他們的錢都是自己的，並不是李朝茂的。除了曾國顯帳戶以外，其他的都是他們自有的資金。曾國顯的銀行帳戶也沒有任何李朝茂或李朝茂使用人頭的資金進出。曾國顯等人購買○○○○公司股票都是授權給我，我購買○○○○公司股票都有跟他們說或是事後說。當初買這支股票是看它的基本面不錯，就下去買並長期追蹤，看業績不錯就繼續放著。有時看到起伏大，就做差價，短線進出。我本身是營業員有業績壓力，所以有進進出出，價格漲我就先賣，價格下來再買。我不認識陳柏成，也不知道李朝茂都是委託陳柏成買賣股票。我買賣股票時，沒有問過李朝茂意見，我自己從盤面要做功課。我是因為從長期投資看○○○○公司基本面不錯，所以放著不賣，調查員硬說是鎖單。當初我本身是營業員，一般投資人說要用市價，我們就會按鍵盤上的加號，市價買進一按就是張停價，但是撮合不見得是漲停，因為他是以價位優先撮合。最後○○股票賣掉是賠錢，因為是我自己公開市場買的，跟李朝茂沒有關係，所以李朝茂並沒有賠我。我是因為調查員跟我說要把我羈押不讓我回去，我才在98年9月16日跟檢察官說是李朝茂用電話指示我購買○○○○公司股票等語。謝忠全於102年5月30日第一審證稱，97年6月至8月間基於個人投資判斷而以蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英明及○○公司股票帳戶購買○○○○公司股票，並未詢問聲請人意見，更不知聲請人係委託陳柏成買賣○○○○公司股票。係因調查員告知會被羈押，始於98年9月16日向檢察官表示聲請人有以電話指示以漲停板價格購買○○○○公司股票。
④103年8月20日原審證稱：我97年時在○○○○證券公司擔
任營業員，開始時業績不太好，後來我都是做當沖的業績。大部分都是做我自己的，還有幫一些熟悉的朋友的忙。我使用買賣股票的戶頭，除了自己本身有曾國顯的，王曉玲等戶頭是我幫他們代為投資股票。蕭林蓮珠、葉源鳳、陳英銘買賣股票的資金是他們自己的，我只是代為買賣股票。我當初從新莊被帶下來，調查員詢問很久，我第一次在調查局接受訊問時，一直說單純是做業績買賣股票，但是調查員不相信，還跟我說不要再替李朝茂背黑鍋，不然要羈押我。鎖單是調查員自己認定的，我從來沒有說鎖單。李朝茂沒有電話指示我買○○股票，且不得賣出等語。謝忠全於103年8月20日原審證稱，其係受蕭林蓮珠等人委托而以蕭林蓮珠、葉源鳳、陳英銘等人買賣股票，資金亦係由蕭林蓮珠等人自行出資。聲請人並未以電話指示購買○○○○公司股票且買入後不得賣出，係因調查員告知會被羈押，始表示聲請人以電話指示購買○○公司股票。
⑤依謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月
30日第一審、103年8月20日原審證述，聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要而央請謝忠全介紹投資人投資並希望可以配合以鎖單方式即買入後長期持有股票2、3年，以支持其連任該公司董事。謝忠全基於個人判斷決定以蕭林蓮珠、王曉玲、曾國顯、葉源鳳、陳英明及○○公司股票帳戶購買○○○○公司股票。足證聲請人係為連任○○○○公司董事而要求謝忠全配合鎖單，即買入後長期持有股票2、3年，並未與謝忠全有抬高○○○○公司股價之犯意聯絡，更未指示謝忠全購買○○○○公司股票時間、張數及價格之事實。且股市瞬息萬變，影響股價之因素甚多，倘若聲請人有意拉抬○○○○公司股價並藉以謀取償差之不法利益，更無可能要求謝忠全於購入該公司股票後長期持有2、3年，亦足佐證聲請人主觀上並無影響或操縱股票市場行情，以謀取不法利益之意圖。
⑵蕭景元98年9月15日偵查中證稱：蕭林蓮珠在○○證券公司
所開設之0000000000-0證券戶，係我在使用。97年7月3日、7月16日、7月18日、7月31日之買賣○○○○公司股票，是我委託營業員謝忠全下單的。資金來源是我媽媽蕭林蓮珠在○○銀行的存款，有幾千萬，與李朝茂等人並無關聯。我不認識○○○○公司之任何人，是因為謝忠全向我建議○○是一間不錯的公司，加上我又有閒置的資金，所以買○○○○公司股票。謝忠全跟我提過，他認識○○○○公司高層，因為他認識的高層要選○○○○公司的董、監事，需要的委託書越多越好。因此在我買了○○○○股票後，收到的委託書，全部交給謝忠全。在買賣○○○○公司股票這段期間，我是委託謝忠全可以自行認定價位進出，但後來等到蕭林蓮珠名下的○○股票已經虧錢，我就收回來自己做。我不清楚97年7月3日當日買賣次數會如此頻繁的真正原因，這部分是謝忠全在下單，事後他有告知我，他想要做一些差價。謝忠全沒有講過有○○內線或與高層談妥，可以來炒作○○股票等語。依蕭景元98年9月15日偵查中證述，謝忠全確有推薦○○○○公司股票，並告知所認識之○○○○公司高層需要委託書以擔任○○○○公司董監事，其因當時有閒置資金，所以委託謝忠全自行認定價位以母親蕭林蓮珠帳戶購買○○○○公司股票。謝忠全從未講過有○○○○公司內線或與○○○○公司內線談妥炒作股票。
⑶依蕭景元上開證述，謝忠全於利用蕭林蓮珠帳戶購買○○○
○公司股票時，明確表示係因所認識○○○○公司高層為該公司董監事選舉而有徵求委託書必要，始委託謝忠全自行認定價位購買○○○○公司股票，亦足佐證謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月30日第一審、103年
8月20日原審所稱聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要而央請其介紹投資人投資並支持連任該公司董事為真。足證聲請人係因○○○○公司董監事改選，有增加持股必要而央請謝忠全介紹投資人投資並希望長有股票2、
3年，以支持其連任該公司董事。聲請人主觀上並無抬高或壓低集中交易市場○○○○公司股票交易價格賺取差價之意圖，更無與謝忠全共同以高價買入該公司股票拉抬股票交易價格之犯意聯絡，足以推翻原確定判決認定聲請人與謝忠全於97年7月3日至97年7月31日間有共同抬高或壓低○○○○公司股價犯意聯絡，指示謝忠全以高價買入○○○○公司股票之事實。
⒋綜合聲請人發現新證據即吳大和證明書、吳字竤聲明書、吳
字竤、吳大和107年4月19日更一審證述、○○○○公司98年股東常會議事錄、公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表、97年6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表、○○○○公司98年6月10日重大訊息及陳柏成98年9月15日調查局、偵查、102年5月30日第一審證述；黃武傑98年9月15日調查局、偵查中證述；花秉逸98年9月15日偵查中證述；謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月30日第一審、103年8月20日原審證述；蕭景元98年9月15日偵查中證述等證據資料，足證聲請人主觀上係因吳大和於97年3、4月間表示於來年（即98年）○○○○公司改選董監事時，將不再依聲請人與吳大和之協議由聲請人掌握○○○○公司3名董事及1席監察人席位，而改以持有股權決定，聲請人為參與○○○○公司經營，有增加該公司持股之必要，始委託陳柏成購買○○○○公司股票，另央請謝忠全推薦投資人購買該公司股票，並無以拉抬或壓低○○○○公司股價賺取價差，更無與陳柏成、謝忠全共同以高價買入、低價賣出該公司股票拉抬股票交易價格犯意聯絡之事實，足以推翻原確定判決認定聲請人與陳柏成、謝忠全基於共同抬高或壓低○○○○公司股價犯意聯絡，指示陳柏成、謝忠全以高價買入○○○○公司股票之事實，依最高法院106年度台上字第778號判決意旨，聲請人既無以抬高或壓低股價，誘使他人買賣，影響市場價格或市場秩序，賺取差價牟利之意圖，即不應論以證券交易法第155條第1項第4款之高買低賣罪，聲請人應受無罪判決，而有開始再審之必要。
㈤按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增
訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。吳大和證明書、吳字竤聲明書、吳字竤、吳大和107年4月19日於更一審證述，為原確定判決當時所不存在或成立，事後始行發現，符合刑事訴訟法第420條第3項後段所指「判決確定後始存在或成立之事實'證據」，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。又104年
2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂：「第
1項第6款之新事實或新證擄，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，（大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言（最高法院107年度台抗字第341號判決意旨參照）。本件聲請人發現陳柏成98年9月15日調查局、偵查、102年5月30日第一審證述；黃武傑98年9月15日調查局、偵查中證述；花秉逸98年9月15日偵查中證述，謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月30日第一審、103年8月20日原審證述；蕭景元98年9月15日偵查中證述及○○○○公司98年股東常會議事錄、公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表、97年6月之董監事持股餘額明細表、98年6月之董監事持股餘額明細表、○○○○公司98年6月10日重大訊息，雖於判決確定前已經存在，然原確定判決理由內就該等證據實質之證攄價值並未加以判斷或敘明捨棄不採之理由，應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項再審新證據之新規性。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事（法官）有第420條第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項分別定有明文。本件聲請人因違反證券交易法案件，經本院以103年度金上訴字第1371號判處罪刑，嗣經最高法院以106年度台上字第205號判決駁回上訴而確定，依刑事訴訟法第426條第3項之規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第
3項定有明文。此之新證據（含證據資料及證據方法)，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性，優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就抗告人涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，抗告人就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合。尤其，證據證明力的強弱，應由直接參與證據調查之法官決定之，此為刑事訴訟直接審理之基本原則，而證據證明力之判斷，並非可切割為單一證據獨立判斷，必須由事實審法院綜合全部事證，逐一剖析證據與待證事實之關係，再綜合所有已經證明的事實認定犯罪事實之有無。不容以事後指摘單一事證自由心證之不合，據為再審之事由（最高法院105年台抗字第513號裁定意旨參照）。又聲請再審，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項分別定有明文。
四、再審之聲請不合法部分：聲請人曾以提出新證據即「○○○○公司98年股東常會議事錄」、「公開資訊觀測站○○○○公司97年6月25日之股權分散表」、「97年6月之董監事持股餘額明細表」、「98年
6月之董監事持股餘額明細表」、「○○○○公司98年6月10日重大訊息」、「陳柏成98年9月15日調查局、偵查、10
2年5月30日第一審證述」、「黃武傑98年9月15日調查局、偵查中證述」、「花秉逸98年9月15日偵查中證述」、「謝忠全98年9月15日第一次、第二次調查局、102年5月30日第一審、103年8月20日原審證述」、「蕭景元98年9月15日偵查中證述」等資料，主張聲請人係因○○○○公司將於98年6月10日股東常會中改選董監事，聲請人有增加該公司持股之必要，故委託陳柏成購買該公司股票，與央請謝忠全推薦投資人購買該公司股票，聲請人主觀上係基於擔任董事並參與企業經營之目的購買該公司股票，並非意圖謀取不法利益而操縱股票市場行情等語，向本院聲請再審，經本院認其聲請為無理由而裁定駁回確定一節，有本院106年度聲再字第66號刑事裁定1份在卷可稽。揆諸前開裁定理由，法院並未「專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為由而裁定駁回之情形，故於本案中，再審聲請人猶以同一原因聲請再審，自無刑事訴訟法施行法第7條之8第1項規定之適用，是此部分之聲請為不合法。
五、再審之聲請無理由部分：㈠本院前案確定判決依憑：①李朝茂有使用其配偶莊惠真名義
之帳戶調度資金、買賣進出○○○○公司股票，並借用莊萬益、林水卯、黃武傑、張龍仁、林庠鋐、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、 郭楊麗卿 等9人（下稱莊萬益等9人）之帳戶，而僱用陳柏成以莊萬益等9人之帳戶買進或賣出○○○○公司股票之事實，為證人莊惠真及莊萬益等9人於檢察官偵訊時，暨莊萬益於第一審證述明確，並有相關帳戶資料、交易明細表或交易資料表、存款存入或取款憑條、存摺類取款憑證、買進委託書、證券交易明細表等書證可證，且為李朝茂3人所不爭執，足認上述莊萬益等人各該股票帳戶及股款交割銀行帳戶，均係由李朝茂所利用並僱由陳柏成用以買賣○○○○公司股票使用。②依李朝茂不爭執之相關資金進出情形資料表所載，李朝茂自前揭○○○○公司購買前開系爭土地交易中之所得，多數確用以買賣○○○○公司股票之用，且莊萬益等9人買賣○○○○公司股票之資金來源均由李朝茂所提供。③蕭林蓮珠（由其子蕭景元處理）、謝忠全配偶葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真（下稱蕭林蓮珠等
6人）之股票帳戶、交割銀行帳戶，均係委託謝忠全買進或賣出○○○○公司股票之事實，為證人蕭林蓮珠、莊惠真於檢察官偵訊時、蕭景元、葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯於檢察官偵訊及第一審證述在卷，並有開戶相關資料、交易明細表、有價證券交易資料表、證券買賣對帳單等可證，且為李朝茂3人所不爭執，是蕭林蓮珠等6人均有委託謝忠全以各該股票帳戶買賣○○○○公司股票。④謝忠全為○○科技公司董事，○○科技公司所開設之股票帳戶亦有買賣○○○○公司股票之事實，有開戶基本資料、證券交易明細表在卷可證。⑤依卷內相關交易資料顯示，前揭部分帳戶於相關時間皆有較密集及大量買賣○○○○公司股票之情形，且占各同時段該股票市場成交量之60.42％、62.33％或83.33％至100％不等，委買各股單價絕大多數皆高於當時揭示之成交價或以漲停板掛進（其中僅97年7月16日9時2分4秒至9時3分29秒，陳柏成利用莊萬益之股票帳戶以21.40元、21.45元，分3筆委託買進70千股者，係高於或等於當時揭示成交價21.20元及21.40元），委賣則是以跌停板掛出，其委買部分均致該股票各上漲3至10檔不等，委賣部分則致該股票下跌9檔（見前確定判決第25-29、33-41頁）。
⑥參酌李朝茂3人之相關供證。⑦再佐以前開分析意見書及其附件暨佘○○於第一審之證詞等證據資料。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定被告李朝茂確與陳柏成、謝忠全係共同為前揭犯行。
㈡其次，本院前案確定判決並說明：①依卷內資料顯示莊萬益
等9人及蕭林蓮珠等6人之股票帳戶，於相關期間（即97年
6月16日至97年8月13日）及其後，買賣○○○○公司股票之數量及價格變動情形，再參以李朝茂、陳柏成各對前揭不爭執事實之供述及謝忠全於檢察官偵訊時之供證，已足認李朝茂各指示陳柏成、謝忠全以相關股票帳戶配合買賣，其目的係在炒高○○○○公司股票價格，以期獲利。②依卷內證據顯示，○○科技公司買入○○○○公司股票後，固無賣出之情事，惟依謝忠全於檢察官偵訊時供證，不賣出係為使該股物稀為貴，目的是為墊高股價，是縱○○科技公司買進○○○○公司股票後並未賣出，亦難認為係單純投資○○○○公司股票而長期持有。李朝茂3人提出謝忠全為董事之○○科技公司相關董監事會議紀錄，辯稱：○○科技公司買進○○○○公司股票是為閒置資金進行財務上投資與運用，是由該公司董事長蔡姓特助或財務長自行親自下單買賣股票云云，不足採信。③依分析意見書（含附件）及佘○○之證詞，○○○○公司股票於在97年6月16日到97年8月4日，漲幅達到38.29％，對照當時同類股同期間跌幅為15.99％，顯有悖離現象，投資人及證券商有集中之情形，而○○○○公司股票於該時段初期，收盤價為15.8元，至期末是24.6元，最高價格是同年8月13日之24.6元，最低是在同年6月17日之15.15元，以此而論，則○○○○公司股票更係上漲百分之55.70，然同類股鋼鐵股則是下跌23.18，加權股價指數是下跌10.74，在振幅方面，○○○○公司股票為59.81％，同類股指數為23.18％，加權股價指數則是18.45％，彼此走勢相反，振幅差異甚大，且○○○○公司股票在上述期間有12個營業日，其盤中漲跌幅均超過6％（最高漲跌幅限制各為7％），其中同年6月20日、23日，其振幅甚至達11％至12％左右，有成交價異常現象；投資人及證券商集中情形，亦為上開分析書載明，因或有親戚關係，或受任人、聯絡人、聯絡地址、電話相同，或營業員同一，應歸類同一操縱股票之關聯戶群組，且依○○科技公司96年度股東會年報記載，上述莊惠真、黃武傑、李庭芳、葉源鳳、謝忠全皆為○○科技公司持股較高之主要股東（依分析意見書所載，李朝茂為董事長之○○投資公司，為○○科技公司之法人董事，李朝茂並為○○科技公司董事長 李若存 之父，見該分析書第9頁正面），是應以上揭證券帳戶為綜合判斷有無操縱○○○○公司股價之意圖及行為，此不因僅其中9個股票交易戶在上述分析期間經監測有連續以高價（低價）委託買進（賣出）○○○○公司股票情形之影響；在上開期間，此等帳戶之群組，成交買進或賣出達到○○○○公司股票當日成交量20％以上者共有29日，顯屬集中，且有連續以高價（低價）委託買進（賣出）○○○○公司股票，復依證據顯示，在各相關下單後至成交之同一時段內，均無其他人下單買進○○○○公司股票（指下單買進股票部分），或無人下單賣出○○○○公司股票（指下單賣出股票部分）。④綜合上情，足認李朝茂3人有於一定期間內共同以他人名義，對○○○○公司股票，連續以高價買入或以低價賣出之人為操縱股價之意圖及行為，其3人間有犯意聯絡及行為分擔，且因而對○○○○公司股票市場價格造成明顯之影響。復對李朝茂3人所辯：蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘買賣○○○○公司股票均為自有資金，不能認係李朝茂之人頭帳戶；謝忠全係為營業員業績，並看好○○○○公司鋼鐵股之股票值得投資，才幫友人買○○○○公司股票，為合理投資股票行為，無炒作○○○○公司股價意圖；李朝茂指示陳柏成以黃武傑等人之股票帳戶買進○○○○公司股票，係為98年6月間○○○○公司董監事改選，目的要提高李朝茂持股比率，李朝茂未指示謝忠全以委託其買賣股票之蕭林蓮珠等人帳戶買進○○○○公司股票，謝忠全以蕭林蓮珠等人股票帳戶買進○○○○公司股票，又有賣出，與其供稱：「李朝茂指示其鎖單」等語不符；以漲停價買入，係市場上常見之「市價」單，投資人主觀上希望價格優先電腦撮合方式優先成交，不能認為係影響股價之意圖；在上述分析期間○○○○公司股票本益比僅26.97，與當時股價大幅上漲之○○○、○○○、○○、○○（本益比均比○○○○公司高），○○○○公司股價上漲幅度並無違背常理；交易活絡係不確定法律概念，○○○○公司股票於查核期間並無市場交易活絡情形云云等詞，亦逐一載敘不足憑採之理由。
㈢聲請人提出「○○○○公司董事長吳大和證明書」、「○○
○○公司董事吳字竤聲明書」、「吳字竤、吳大和107年4月19日於本院106年度金上更㈠字第9號案件（即聲請人另案被訴指示陳柏成於97年12月25日炒作○○○○公司股票，經最高法院發回之案件，下稱更一審）證述」為新證據，主張聲請人委託陳柏成購買○○○○公司股票，另央求謝忠全推薦投資人購買該公司股票，主觀上係為擔任董事參與企業經營，並無拉抬或壓低○○○○公司股價賺取價差，更無與陳柏成、謝忠全共同以高價買入、低價賣出該公司股拉抬股票交易價格之行為云云。然查：
⒈本院前案確定判決業已針對聲請人李朝茂所主張：其於上開
期間購買股票係為了增加持股，布局次年的董監事改選此一抗辯，綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，詳論法院不採信聲請人李朝茂此點辯解之理由（本院前案確定判決第43頁）；嗣聲請人李朝茂仍以此理由上訴最高法院（本案最高法院判決第26頁），亦經最高法院審理後，認為本院前案確定判決此部分認事用法並無違誤，認為聲請人此點上訴理由並不構成合法之上訴三審理由，而駁回其上訴在案。⒉其次，聲請人就此點聲請再審事由所提出之所謂新證據，固
然證明○○○○公司於98年6月10日將召開股東常會進行董監事改選，而聲請人於97年6月時僅持有股份1,081,600股，98年6月則持有股份為2,069,600股，聲請人於98年6月10日果然連任董事。然，97年6月至98年6月止期間長達一年，聲請人於98年6月當選董事所增加的持股，非必全係因來自本案觀測期間即97年6月16日至8月13日間的增加持股，尤其聲請人上開持股變化均係以聲請人名義所計算，然本案聲請人於觀測期間卻係遭發現利用上開多個其所實際控制的人頭帳戶（陳柏成部分）進行股票買賣，甚至發動外圍的股票帳戶（謝忠全部分）一起投入炒作○○○○公司股票，顯然聲請人購買○○○○公司股票與其隔年布局董事選舉無關。再者，聲請人如果利用上開人頭帳戶購買○○○○公司股票的目的係為布局隔年股東常會的董監事選舉，衡情其於上開期間購買○○○○公司股票後，即不會再行賣出牟利，惟聲請人及共犯陳柏成及謝忠全共同利用前揭黃武傑等16人之股票交易帳戶，於上開分析意見書之分析期間即97年6月16日-97年8月13日，總計買進14,437千股，賣出即高達4,
704千股，買進總金額為2億8608萬9千元，賣出金額即高達9902萬2千元，平均每股買進單價19.81元、賣出單價為
21.05元，賣出數量占買進數量比例即高達將近32%，已賣股票的獲利金額即高達583萬5760元（前案確定判決書第6頁、第62頁），而且在往前的追溯期間及往後的追溯期間，均有陸續而大量買進後再賣出○○○○公司股票的行為（前案確定判決書第33頁以下），自難令人相信聲請人利用大量人頭帳戶購買上開股票僅係為了佈局隔年的董監事選舉。
⒊從而，聲請人此部分聲請再審所提出的證據，並不足以動搖
本院前案確定判決所認定的犯罪事實，此部分再審之聲請並無理由。
㈣又聲請人提出「證交所○○○○公司97年6月至8月之最佳
五檔資訊」為新證據，主張聲請人委請陳柏成、謝忠全購買○○○○公司股票之價格，均在證交所揭示之「最佳五檔價格」範圍內，可推翻原確定判決事實認定聲請人與陳柏成、謝忠全基於拉抬或壓低○○○○公司股價之意圖，指示陳柏成、謝忠全以高價買入、低價賣出該公司股票之事實。然查：
⒈按證券交易法第155條第1項第4款，其立法目的在於排除
人為操作、創造虛偽交易活絡之表象，此投資大眾因錯誤交易資訊之誘導而遭受損害，以保護證券交易市場機能得健全及投資人公平從事證券交易的機會。對於不法炒作行為之客觀構成要件，除「自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」外，且須判斷行為人「連續以高價買入或以低價賣出」的特定行為，是否已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況」的危險結果，而加以認定。是以，是否操縱股價的認定，應跳脫「高價」、「低價」的範疇，從行為人的買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，方符立法意旨。另該規定所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察（最高法院
106年度台上字第778號、106年度台上字第325號判決意旨參照）。再者，在股票集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形，蓋基於集合競價之「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲數檔，股價操縱者進而可利用該資訊，以連續逐步墊高股價至所欲抬高之價位，而達到影響股價之效果。例如：大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，使價格之漲跌依委託者之預期價位逐檔移動。因此，被告縱以五檔揭示價買賣價內委託買賣，亦能達成抬高股價或壓低股價之目的。
⒉本院前案確定判決業已說明依照證券交易所提供的觀測監控
交易資料，聲請人委託陳柏成利用的黃武傑、林庠鋐、林水
卯、莊萬益、張龍仁等帳戶，謝忠全所使用葉源鳳、蕭林蓮珠、○○科技公司、陳英銘等帳戶在上開觀測期間，均係以「遠高於交易當時的揭示成交價」買進○○○○公司股票（其中林庠鋐帳戶則於97年7月1日更以漲停價買進，97年8月7日以跌停價賣出），其等的交易量占同時段市場成交量比例甚高，並且造成股票連續上漲或下跌（本院前案確定判決第25頁），顯已該當「連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」的構成要件。另依照證券交易所股票交易分析意見書第11-19頁，對於本案是否影響○○○○公司股價情形進行分析，於觀測期間共有高達11個營業日因陳柏成或謝忠全上開股票帳戶之交易行為，而直接影響該股票的成交價，併臚列日期、委託買賣成交後影響股價檔、次，與委託情形（即調一卷P12-15），已達操縱股票的程度，此亦據本院前案確定判決說明綦詳（前案確定判決書第43頁以下）。是聲請人所辯稱係以電腦揭示最佳五檔價量資訊作為出價依據，不是違法「高價」買入、「低價」賣出，且非每天逐日不間斷交易而不構成連續云云，顯係卸責之詞，不足憑採。
⒊因此，聲請人此部分聲請再審所提出的證據，亦不足以動搖
本院前案確定判決所認定的犯罪事實，此部分再審之聲請並無理由。
六、綜上所述，聲請人上揭聲請意旨所提出之所謂新證據及抗辯理由，不論單獨或係其本身結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷觀察，並不足以動搖原有罪之確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，無法使人因此產生合理懷疑，或業經原確定判決本於論理法則、經驗法則予以取捨及判斷，聲請人僅係對此持相異評價，或徒憑己意對已經審酌之相關事實再為對己有利之詮釋，均不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件。是以，聲請人執前揭再審理由及所附證據聲請再審，核屬一部分不合法，一部分無理由，均應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年12月3日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡曉卿中華民國107年12月3日