臺北高等行政法院93年度訴字第1077號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1077號判決

裁判日期：民國94年06月23日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1077號原告泰華油脂工業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上一人複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人戊○○
參加人日商‧三得利股份有限公司代表人丙○○○送達代收人丁○○律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服被告中華民國93年2月
25日經訴字第09306212950號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國90年10月24日以「水老大WATERBOSS」（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註冊第891466號「水老大」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之包裝飲用水、加味水、礦泉水、鈣離子水、清涼飲料水、汽水、果汁、奶茶等商品，向原處分機關申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第37條第7、12、14款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查以92年8月1日（92）智商0202字第9280371070號發文之中台異字第911143號審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告以經訴字第09306212950號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
（被告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其答辯狀及準備程序所為而記載）⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標或相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而構成審定時商標法第37條第7、
12及14款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按行政訴訟法於87年修正時，增列第4條第3項「訴願人以
外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」之規定。本件源起於參加人對系爭商標申請異議，參加人因不服原處分機關所為異議不成立之處分，繼而對之提起訴願，於訴願程序中，參加人為訴願人，原告即屬訴願人以外之利害關係人。其後被告作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之訴願決定，與原處分相較，此項決定係不利於原告，從而原告依前揭法條之規定，得依法向本院提起單純撤銷訴願決定之撤銷訴訟。次按，訴願人以外之利害關係人得否逕對訴願決定提起救濟程序，於行政訴訟法87年修法前，實務上本有不同之意見，最高行政法院於86年4月份庭長評事聯席會議決議謂「按司法院院字第641號解釋謂︰不服受理訴願官署之決定者，雖非訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，即得提起訴願、再訴願，至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院著有69年度判字第234號判例。專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，苟再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持存在。且參照司法院釋字第213號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分之回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」足見87年增修行政訴訟法第4條第3項之規定，不過係將前述實務之見解予以明文化耳。簡言之，原告既對該訴願決定提起行政訴訟，訴願撤銷原處分之決定即尚未確定。倘該訴願決定經高等行政法院撤銷，原處分仍可維持存在。原告既係為回復有利於己之原處分而提起撤銷訴願之訴，依前揭決議要旨，當仍具有權利保護要件。
⒉觀諸商標註冊實務，原處分機關已核准「BOSS」圖樣併存
註冊於同一與類似之商品，足證原處分機關並不認為外文「BOSS」一字不能註冊併存，被告之訴願決定顯然悖於商標專責機關向來一貫之審查基準。查外文「BOSS」一字為老闆、上司之意，係一般習知習見之外文單字，並非任何人所獨創，亦因其普遍可見，故於各類商品與服務當中以「BOSS」作為商標圖樣或其一部者不勝枚舉，導致「BOSS」一字本身識別性偏低，在商標圖樣上已成為弱勢之文字。據原告查名之結果發現，前後申准註冊於各類商品及服務者即有479筆之多，再利用網際網路之搜尋引擎加以搜尋，更可得到「BOSS」相關網站多達60餘筆。而以「BOSS」與不同之形容詞、名詞結合，於同一或類似商品或服務中由不同主體申准併存註冊者，更多不可數，即便參加人本身所擁有之數件「BOSS」商標亦與其他人之「BOSS」商標併存註冊不悖，謹臚列於後以供參酌。
⒊獸乳、乳粉、乳水、奶油等同一或類似商品：據以異議之
註冊第586125號「BOSS」商標，與他人之註冊第886809號「喜博市SeaBOSS」商標、註冊第0000000號「哈姆太郎Hamtaroハム太郎大老闆Bossタイシコ.くん及圖」商標。
咖啡、可可、可可製成之飲料、咖啡製成之飲料、咖啡豆、茶葉製成之飲料等同一或類似商品：據以異議之註冊第991466號「BOSS」商標，與他人之註冊第705367號「BOSSNIGHT」商標、註冊第813891號「WBWELLBOSS」商標、註冊第904392號「HELLOBOSS」商標、註冊第0000000號「哈姆太郎Hamtaroハム太郎大老闆Bossタイシコ.くん及圖」商標。礦泉水、汽水、果汁等同一或類似商品：參加人之註冊第759308號「博斯BOSS」商標、註冊第993560號「BOSS」商標，與他人之註冊第691515號「BOSSNIGHT」商標、註冊第706372號「佳伯帝王GA.BOSS」商標、註冊第773221號「水果大亨FruitsBoss及圖」商標（圖樣內之「水果.Fruits」不在專用之內）、註冊第978244號「SOFUBOSS及圖」商標、註冊第0000000號「哈姆太郎Hamtaroハム太郎大老闆Bossタイシコ.くん及圖」商標、註冊第991623號「TEABOSS及圖」商標。由上顯見原處分機關已將商標同有弱勢化文字「BOSS」此一事實納入是否有致消費者混淆誤認之虞之考慮範圍，因認為該等商標予人寓目印象大異其趣，且整體所呈現出來的識別性相左，消費者尚可區辨，故准許該等商標註冊併存，此乃商標審查機關向來遵循之原則，不僅見諸商標申請之審查，即便在商標爭議實務上亦採如是之見解。中台異字第912116號服務標章異議審定書：「查外文『BOSS』為習知習見之外文字，有中文『老板』之意，非異議人所獨創使用，歷年來廠商以之作為商標或服務標章圖樣一部分申准註冊於他類商品或服務併存使用者，所在多有，．．．是消費市場上既多有『BOSS』或『BOSS』與其他文字、圖形組合之商標/服務標章，使用於不同類別之商品/服務，消費者對其來源之識別能力相對提高」。
⒋次查，系爭商標圖樣係由中文「水老大」、外文「Water
Boss」上下分置成為二列所組成，而「WaterBoss」之涵意即為「水老大」，整體商標圖樣上之中文與外文所彰顯之觀念相互呼應，有其設計之一致性。「水老大」與所指定使用之包裝飲用水、加味水、礦泉水、鈣離子水、清涼飲料水等商品相結合，乃係藉著系爭商標之自我標榜用法來彰顯商品之內容與特性，突顯系爭商標是相關飲品之「老大」的意涵，間接隱喻了指定商品性質之表徵，相當具有創意，具原創性與獨創性，識別性甚高，自不得率爾予以割裂而分別比對。其與據以異議之註冊第586125號、第991466號「BOSS」商標相較，二者固均有相同之外文「BOSS」，惟如前所述，外文「BOSS」一字，既係一普通常見之單字，其本身即缺乏高度之識別性，實無以單獨表彰商品或服務之來源，使用此外文單字作為商標圖樣，自然不能享有強烈之獨占性，此由前段所舉二造商標指定使用之「獸乳、乳粉．．．」、「礦泉水、汽水．．．」等同一或類似商品中，尚有多件「BOSS」商標併存註冊之事實，即可得到印證。而系爭商標除了「BOSS」一字之外，尚佐有「WATER」及其意譯中文「水老大」與之構成聯合式，單純之「BOSS」部分僅為附屬文字而已。二商標整體文字繁簡有別，文字組合後所呈現予人之感知大不相同，識別性相左，於異時異地隔離觀察之際，實不致有使商品購買人產生混淆誤認之虞，二者非屬構成近似之商標，足堪確認，此徵諸商標實務上類似案情之併存註冊商標亦可得到印證，如「金牌」與「老虎金牌」、「金牌起瓦士15」、「起瓦士金牌」、「金牌起瓦士」、「金牌馬爹利」、「三多利金牌」等商標均指定使用於酒商品上註冊併存。而原告係國內飲料大廠，並非仿冒知名品牌無所不用其極之不肖廠商，其以命名極為特殊之「水老大」，再佐以同義外文「WATERBOSS」申請系爭商標註冊，實具有獨特之識別性與顯著性，與據以異議商標相較，更足使消費者辨識其為不同之產製來源，而無虞混淆誤認。⒌參加人指原處分機關於中台異字第911140號商標異議審定
書當中，認定該審定第0000000號「清境．水老大BOSSWATERBOSS」商標與註冊第586125號「BOSS」商標構成近似，稱本件異議不成立之處分與該處分有所歧異。惟該案系爭商標之外文部分係採取「BOSS」、「WATERBOSS」上下分列方式，其中「BOSS」一字特別以粗體字型放大表現，整體構圖上「BOSS」一字係其中最引人注目且所佔面積最大之部分，而系爭商標之構圖則是中文「水老大」字體一字、外文「WATERBOSS」字體一致，並無以較大字體強調任何一字，且中、外文表彰意義亦相互呼應之型態，因此該案案情與本案相去甚遠，不應相提並論，原處分機關對此二案見解有所歧異並不足為奇。
⒍觀諸前開併存註冊之商標圖樣上之外文字，與本案完全相
同，均為未經設計之英文字，然原處分機關並未認定其屬近似之商標，而仍允准於類似商品併存註冊不悖，本案案情完全相同，被告認定本案二造商標近似與否之標準與商標專責機關原處分機關向來所持審查基準卻有天壤之別，被告完全推翻原處分機關一貫秉持之審查標準而為相反之認定，顯有悖於行政機關所應遵守之審查一致性原則以及行政法上之平等原則，因此訴願決定自屬違法不當，應予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
系爭商標圖樣係由中文「水老大」、外文「WATERBOSS」上下分置二列所組成，而據以異議之註冊第586125號、第991466號、第993560號商標圖樣為單純之外文「BOSS」；註冊第759308號商標圖樣則由中文「博斯」及外文「BOSS」所組成（下稱據爭商標，如附圖二），比較兩者圖樣，均予人有寓目明顯之外文「BOSS」，復均指定使用於礦泉水等同一或類似產品，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，恐有混同或誤認兩造商標為同一產製來源之系列產品，應屬構成近似之商標。至於原告所舉與「BOSS」商標併存之「喜博市SeaBOSS」、「哈姆太郎Hamtaroハム太郎大老闆Bossタイシコ.くん及圖」商標、「WBWELLBOSS」等註冊商標之案例，經核，各該商標圖樣與系爭商標圖樣之構成及整體外觀並不相同，且以商標審查個案拘束原則，並無從比附援引，執為本件商標異議案有利之論證。另所舉之中台異字第912116號異議審定書，該案異議人為德商雨果伯斯股份有限公司，其以一系列「BOSS」商標，對被異議人亞洲老闆網科技股份有限公司審定第175504號「BOSS廣角鏡」服務標章之異議事件，異議條款為審定時商標法第37條第7款之規定，原處分機關考量兩造商標圖樣所指定使用商品之相關及類似程度、銷售網路或販賣陳列處所等因素，綜合判斷而為異議不成立之處分，該案於92年7月17日審定，惟並未提起訴願，故不得拘束被告審議決定，況該案情與本案不同，亦不得比附。又原告提出說明之中台異字第911140號商標異議審定書，該案原處分機關係認定原告之審定第0000000號「清境．水老大BOSSWATERBOSS」商標與關係人據以異議之註冊第586125號「BOSS」商標構成近似，而為異議成立之處分，訴經被告以93年2月25日經訴字第09306212960號訴願決定駁回訴願，且因未提起行政訴訟，已告確定在案，併予陳明。
理由
甲、程序方面：
一、原告起訴時，被告代表人為 林義夫 ，嗣於93年5月20日變更為乙○○，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件訴願決定係將原處分撤銷，並令原處分機關另為適法之處分。按行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予駁回，惟其前提應以為行政訴訟之訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第4條第1項、第3項參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，因此原告本件之起訴，仍具權利保護要件，合先敍明。
二、次按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」或「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第36條、第37條第7、12及14款所明定。且其前揭條款之適用，均以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第15條第1項所明定。
三、本件原處分機關係以系爭商標與據爭之註冊第586125、991466號等「BOSS」系列商標相較，二者圖樣雖均有「BOSS」一字，然系爭商標圖樣具整體性，除特別引人注意之部分外，不宜割裂而分別比對；其整體文字繁簡不同，予人寓目印象自屬有異，尚非無法區辨，客觀上應無混同誤認之虞，非屬構成近似之商標，自無前開法條規定之適用，資為異議不成立之處分之論據。原告主張外文「BOSS」一字為老闆、上司之意，係一般習知習見之外文單字，並非任何人所獨創，因其普遍可見，故於各類商品與服務當中以「BOSS」作為商標圖樣或其一部者不勝枚舉，導致「BOSS」一字本身識別性偏低，在商標圖樣上已成為弱勢之文字。據原告查名之結果發現，前後申准註冊於各類商品及服務者即有479筆之多，再利用網際網路之搜尋引擎加以搜尋，更可得到「BOSS」相關網站多達60餘筆。而以「BOSS」與不同之形容詞、名詞結合，於同一或類似商品或服務中由不同主體申准併存註冊者，更多不可數，即便參加人本身所擁有之數件「BOSS」商標亦與其他人之「BOSS」商標併存註冊不悖等等。
四、經查，系爭商標圖樣係由中文「水老大」、外文「WATERBOSS」上下分置二列所組成，外文部分寓目明顯，其中「WATER」有形容「BOSS」之性質。因此，系爭商標圖樣中之「BOSS」應為其主要部分，而據爭之註冊第586125、99146
6、993560號等商標圖樣為單純之外文「BOSS」，註冊第759308號商標圖樣則由中文「博斯」及外文「BOSS」所組成。二者之商標圖樣相較，均以外文「BOSS」為其主要部分，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同或誤認兩造商標為同一產製來源之系列產品之虞，應屬構成近似之商標。原告雖主張據爭之「BOSS」部分已屬弱勢商標，系爭商標除了「BOSS」一字之外，尚佐有「WATER」及其意譯中文「水老大」與之構成聯合式，「BOSS」部分僅為附屬文字，二商標非屬近似等等。但查，系爭商標外文之「WATERBOSS」寓目明顯，因「WATER」有形容「「BOSS」之性質，故「BOSS」應為其主要部分，已如前述。
而據爭之註冊第586125、991466、993560號等商標圖樣僅有單純之外文「BOSS」，註冊第759308號商標圖樣則由中文「博斯」及外文「BOSS」分置上下二行。因此，「BOSS」均為據爭商標引人注意主要部分，均具有識別性，並非弱勢商標。系爭商標與據爭商標之主要部分均為「BOSS」，自有使消費者混淆誤認之虞，而構成近似。至於其他原告所指各類商品與服務當中以「BOSS」作為商標圖樣或其一部者，經查該等商標圖樣各有不同，自難類比援引，作為「BOSS」已屬弱勢商標之論據。
五、被告據此以原處分機關未審酌及此，認系爭商標與據爭商標未構成近似，而為異議不成立之審定，尚有未洽，而將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌系爭商標是否該當異議條款之構成要件後，另為適法之處分，經核並無不合。另本件僅係就被告認定系爭商標與據爭商標近似，於法尚無不合部分為審酌，至參加人主張系爭案有違商標法第37條第7款、第12款、第14款之其他要件是否符合，仍屬由原處分機關依其職權查明後，另為適法之處分範圍，尚非訴願決定撤銷原處分之理由，故不另就該部分於本件論究，併此敘明。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月23日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年6月23日
書記官王英傑