裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4049號刑事判決
裁判日期：民國112年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4049號上訴人即被告 林彥 諭選任辯護人 蔡宇峰 律師
林玉芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第600號，中華民國111年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16470號；移送併辦案號：111年度偵字第2007號、第2008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表二編號1、3主文欄所示部分，均撤銷。
林彥諭 犯如附表一主文欄所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。
其他上訴駁回。
事實
一、林彥諭係成年人，知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年4月10日晚間以前某時許，以附表三編號9所示手機為聯絡工具，透過通訊軟體微信（下稱微信）與未成年人連○○（95年5月生，真實姓名年籍均詳卷）聯絡毒品交易事宜，並於110年4月11日0時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○路0段0號前，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包20包予連○○及收取現金新臺幣（下同）6,000元，而完成交易。因連○○先前已與執行網路巡邏勤務且無買受真意之新北市政府警察局員警喬裝之毒品買家約定以6,000元之價格，販賣含有上揭第三級毒品成分之咖啡包10包，員警遂於110年4月11日0時51分許，前往上址與連○○交易（連○○涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，現由臺灣新北地方法院少年法庭審理中），連○○取出毒品咖啡包10包予喬裝毒品買家之員警確認，並擬收取6,000元對價時，經員警表明身分，當場逮捕連○○，並扣得毒品咖啡包10包（外包裝為小丑黑底之毒品咖啡包5包，毛重共30.23公克，純質淨重1.370公克、PATEK黑底之毒品咖啡包5包，毛重28.07公克，純質淨重2.019公克，總純質淨重合計3.389公克）及IPHONE12藍色手機1支（I
MEI：000000000000000號、門號0000000000號），始查悉上情。
二、林彥諭明知大麻、3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有，竟分別基於持有第二級毒品大麻、純質淨重5公克以上之第三級毒品3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮之犯意，於110年9月8日6時30分前某日，在不詳地點，向真實身分不詳之成年人（無證據顯示為未成年人），取得如附表三編號2（原審誤載為編號1）所示之第二級毒品大麻而持有之；又於110年8月21日21時30分許，向真實年籍身分不詳之 喬俊 和友人取得含有第三級毒品3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包100包而持有之。
三、林彥諭明知具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於104年6月18日前某日，在臺北市通化街某處，從真實姓名身分不詳之成年人（無證據顯示為未成年人）、綽號「 康哥 」之人取得如附表三編號3、4所示之具有殺傷力之非制式子彈4顆及為槍枝主要組成零件之已貫通金屬槍管1支而持有之。
四、嗣經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）於110年9月8日6時30分許，在林彥諭位在新北市○○區○○路000號5樓之1住處執行搜索，並扣得如附表三所示物品。
五、案經新莊分局報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告林彥諭及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第141至149、159至167頁），原審審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上開事實欄一部分，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第110、140至141、150、159、167、169、172頁），並有證人即少年連○○於警詢、偵查、原審少年法庭訊問、審理及原審審理、證人 何柏瑋 於警詢、證人 張柏偉 於原審審理之證述詳實在卷（見他卷一第18至21、30至36頁、卷二第19至22頁、110偵16470卷一第279至281頁、原審卷一第179至196、333至341、343至352、438至461頁）；復有證人連○○手機聊天對話紀錄擷取畫面、電磁紀錄勘察採證同意書、新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料表、現場監視器翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年4月19日、110年6月4日毒品證物鑑定分析報告、職務報告、新莊分局中港所（網路巡查）譯文等證據在卷可稽（見他卷一第10、16、17、39至43、49至52、59至78頁、卷二第13至16、23至113頁、110偵16470卷一第135至143、163至183、205頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。又按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告於事實欄一之犯行為有償交易，且其販賣20包毒品咖啡包約可從中賺取200元之利益乙情，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第172頁），是被告著手販賣毒品咖啡包時，主觀上確有從中牟利之營利意圖，灼然至明。又查上開喬裝警員係證人即少年連○○透過網路偶然結識之買家，並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，是被告著手販賣本案毒品時，主觀上確有從中牟利之營利意圖，灼然至明。
(二)上開事實欄二部分，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（見110偵16470卷一第19至21頁、卷二第75頁、111偵2007卷第18至19頁、原審卷一第19至21、46、476頁、本院卷第110、140至1
41、150、159、167、169、172頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該局查獲毒品案重量鑑定證明書及查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、查獲現場及扣案物照片、原審法院110年聲搜字第561號搜索票、內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100098864號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年9月10日毒品證物鑑定分析報告附卷可稽（見110偵16470卷一第29至35、37、39、51至60、107、267至268頁、卷二第11頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。又被告於警詢雖稱大麻係向 楊孟瞿 取得云云，然嗣經檢察官與被告確認後，初步排除楊孟瞿為其持有之大麻來源乙情，有士林地檢署111年5月12日士 檢卓盈 110偵16470字第1119024155號函在卷可憑（見原審卷第430頁），爰認被告於110年9月8日6時30分前某日，在不詳地點，向真實身分不詳之成年人（無證據顯示為未成年人），取得如附表二編號2所示之第二級毒品大麻，併此敘明。
(三)上開事實欄三部分，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第110、140至141、150、159、167、169、172頁），並有證人張柏偉於原審審理之證述詳實在卷（見原審卷一第438至449頁），復有新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、原審法院110年聲搜字第561號搜索票、內政部警政署刑事警察局110年11月4日刑鑑字第1108000582號、內政部110年11月24日內授警字第1100873069號函（起訴書誤載為第1100873067號函，應予更正）、內政部警政署刑事警察局111年4月18日刑鑑字第1110039175號函等證據在卷可稽（見110偵16470卷一第29至35、51至60、107頁、卷二第35至36、45頁、原審卷一第382頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，核被告就事實欄一部分所為，係違反毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。又被告於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與販賣第三級毒品之犯行，為法規競合關係，僅以販賣第三級毒品罪論處。至本案起訴書雖指述被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並以被告係成年人，販賣第三級毒品予少年連○○，屬故意對少年犯罪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段加重其刑至二分一等語。然毒品危害防制條例第9條第1項之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就被害人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得再依同條項前段規定加重其刑，故公訴意旨認應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段加重其刑二分之一，顯有誤會，惟因二者社會基本事實同一，並經法院當庭補充告知毒品危害防制條例第9條第1項規定，無礙被告及辯護人訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條審理。
(二)核被告就事實欄二部分所為，係分別犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
(三)核被告就事實欄三部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、未經許可持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有槍砲主要組成零件罪處斷。
(四)被告所犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪、同條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)按成年人對未成年人販賣毒品者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文。就事實欄一部分，被告為成年人，對未成年人連○○所為如事實欄一所示販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
(六)事實欄一部分不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該項所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當；若被告雖陳述其來源，但所述欠缺補強證據，職司犯罪偵查或訴追之機關因而未查獲，即與上述規定之要件不合（最高法院102年度台上字第3494號、111年度台上字第594號判決意旨可資參照）。查被告固於警詢、偵查及原審審理時指述其毒品上游為綽號「 張耀升 」、「 李家羽 」、「楊孟瞿」云云，惟經原審就本案有無因被告供述而查獲毒品來源一事函詢士林地檢署、新莊分局，經其等分別覆以：「本件並未查獲被告林彥諭所陳毒品上游『張耀升』或其他正犯或共犯」、「本件經與被告林彥諭確認，初步排除李家羽、楊孟瞿為共犯或上游，另據林彥諭所陳，喬俊和非上游，而係與買家聯繫之人，目前尚未查獲所陳買家」，有士林地檢署111年4月11日 士檢卓盈 110偵16470字第1119018113號、111年5月12士檢卓盈110偵16470字第1119024155號函、新莊分局職務報告（見原審卷一第360、366、414、430頁，原審不公開卷），足認本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯情形，與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，自均不得依該規定減輕或免除其刑。是辯護人辯稱：被告就事實欄一部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項應予以減刑乙節，尚不足採。
(七)事實欄一部分不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：辯護人又辯稱：被告已於偵查及原審就事實欄一所示販賣第三級毒品之犯罪事實詳加陳述始末，對於檢察官或法官於偵查中及審判中所詢關於犯罪事實之細節，亦均盡力配合及陳述，並無匿飾或意圖卸責，被告於偵查及審判中就販賣第三級毒品犯行已為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑乙節。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院112年度台上字第1418號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：我沒有販售毒品給連○○，我只有幫連○○拿毒品咖啡包，我們是現金交易，連○○有給我成本的錢，1包要價300元，我給連○○20包毒品咖啡包，連○○給我6,000元等語（見偵卷一第17至18頁）；於偵查中先供稱：我不是賣給連○○20包毒品咖啡包，是連○○拜託我幫他拿，我一毛錢都沒有收等語（見偵卷一第233頁），後改稱：連○○要我幫他拿20包毒品咖啡包，他要給我6,000元，我忘記連○○是先給我錢還是之後才給我，總之連○○就是有給我錢，我覺得我不是販賣毒品，因為我完全沒有賺到錢，我甚至還倒貼等語（見偵卷一第237、241頁）；於原審準備程序時供稱：
我否認有販賣第三級毒品犯行，我否認檢察官起訴我販賣毒品給連○○，我認為我當時只是幫連○○拿而已，不是在販賣毒品咖啡包，我也沒有從中獲利，我只是幫連○○跑這趟腿一起拿東西回來等語（見原審卷一第46至47頁）；於原審審理時供稱：我承認轉讓第三級毒品，但否認販賣第三級毒品等語（見原審卷一第476頁）。是經細譯被告上開歷次供述，可見被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時固有坦承其交付20包毒品咖啡包予連○○並收取6,000元，然均否認有何販賣毒品犯行，甚於偵查中一度否認有收取毒品價款。是被告雖於本院準備程序及審理時坦認有事實欄一所示販賣第三級毒品犯行，然於偵查及原審審判中僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利之主觀意圖，自難認被告於偵查及歷次審判中均已就販賣毒品之重要構成要件事實為自白。是辯護人上開辯稱，亦不足採。
(八)本案不適用刑法第59條規定：被告及其辯護人辯稱：被告患有精神疾病，惟仍具正當職業及回饋家庭之孝心，於行為時亦無遭法院判處有期徒刑之前科紀錄，秉性純良，雖因年少一時不察而誤入歧途，惟與大宗走私或利用幫派組織牟利大量利益者相較，惡性非重，且被告有意悔改，犯後態度良好，請適用刑法第59條酌減其刑乙節。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決同此意旨參照）。查：⒈就事實欄一部分，鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於104年2月4日修正毒品危害防制條例時（104年2月6日生效），將該條例第4條第3項關於販賣第三級毒品之法定刑，從處有期徒刑5年以上提高為處7年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。被告理應知悉政府於各媒體廣泛宣導反毒並積極查緝毒品，被告仍漠視法令，竟販賣第三級毒品，對他人身心健康及社會治安均有危害之虞，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。⒉就事實欄二部分，被告明知不得非法持有第二級毒品大麻及第三級毒品3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮，竟恣意持有附表三編號1、2所示毒品，而無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見其顯然毫無悛悔之忱，具有相當惡性。⒊就事實欄三部分，被告持有如附表三編號3所示之已貫通金屬槍管1支及如附表三編號4所示之具有殺傷力之非制式子彈4顆，衡諸非法持有具殺傷力之子彈及槍管，對社會治安造成之潛在危害甚大，亦對一般人之生命安全造成潛在之威脅，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，顯不適當。
⒋復被告犯如事實欄一、二、三所示犯罪行為時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，難認被告犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(九)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告就事實欄一、三部分，經本院判決判處應執行有期徒刑7年4月，自不符合宣告緩刑要件。另就事實欄二部分，經法院判決判處應執行有期徒刑8月，該部分雖係受2年以下有期徒刑之宣告，然審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍持有附表三編號1、2所示毒品，法治觀念顯有不足；且被告尚有涉犯事實欄
一、三案件，經本院判決判處定應執行有期徒刑7年4之宣告，目前尚未確定，因認對被告就事實欄二部分所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，此部分亦不予宣告緩刑。是被告主張已坦承犯行，請求給予緩刑機會，實無可採。
(十)士林地檢署111年度偵字第2007、2008號移送併辦意旨書部分，與起訴書之犯罪事實一相同，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，法院自得併予審究，附此敘明。
三、上訴駁回部分(即事實欄二部分【附表二編號2所示部分】)：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告涉犯事實欄二所示部分，犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，並審酌被告持有超過純質淨重5公克以上之第三級毒品及第二級毒品大麻等犯行，甚屬不該，暨斟酌被告所持有毒品情節；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告自 陳高中 肄業之智識程度、未婚、先前從事外送員工作、月收入平均約10萬元、不需要扶養其他人等家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號2所示之刑，併就被告所犯得易科罰金之毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪部分，分別諭知易科罰金之折算標準。又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，茲就事實欄二部分，分別為持有第二級毒品大麻、第三級毒品咖啡包犯行，其犯罪手法雖屬同一，但持有之扣案毒品咖啡包數量達64包，復考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），就被告所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪所處得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日。復就沒收部分說明：⒈扣案之附表三編號1所示毒品咖啡包64包（含包裝袋64只），經送檢驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基西卡酮成分乙情，有內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100098864號鑑定書在卷可佐，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另上開毒品之包裝袋64只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。⒉扣案之附表三編號2所示大麻2包（含包裝袋2只，驗前總毛重1.37公克，驗前淨重0.886公克，驗餘淨重：0.863公克），經送請台灣尖端生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室，以氣相層析質譜儀(GC/MS)法檢驗，檢出成分四氫大麻酚乙情，有該公司實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可佐，屬查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋2只，因其內殘留有毒品成分而無法完全析離，亦應整體視為查獲之毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷毀。經核原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑、沒收及不沒收部分，亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：我已經認罪，希望能從輕量及給予緩刑機會乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審就被告涉犯事實欄二部分，於罪量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、持有毒品等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則。是被告就事實欄二部分，上訴主張從輕量刑、適用刑法第59條及給予緩刑等節（業已論駁如前），均為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即事實欄一、三部分【如附表二編號1、3所示部分】）：
(一)原審以被告涉犯事實欄一、三部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原審審理時就事實欄一、三部分，均否認犯行，然於本院準備程序及審理時，就其所涉犯事實欄一、三部分，均已坦承該犯行（見本院卷第140、150、159、169、172頁），而被告之犯後態度，為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有未合。是被告就事實欄一部分，上訴主張有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用；就事實欄一、三部部分，上訴主張適用刑法第59條及給予緩刑機會等節，雖均無理由（已論駁如前），惟就請求從輕量刑為有理由。是原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，此部分應由本院予以撤銷改判。
(二)上開撤銷改判部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有上開第三級毒品之咖啡包對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品予未成年人之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，殊屬不該，本不宜輕縱；另被告亦無視我國禁絕槍彈之法令，持有具殺傷力非制式子彈及槍管等犯行，對社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之危險，甚屬不該，不宜寬貸；兼衡被告此部分之動機、目的、手段、販賣第三級毒品之數量及獲利、持有槍管及子彈之情節；惟考量被告於原審審理時否認犯行，然於本院審理時深知悔意，業已坦承此部分犯行（如上所述）；暨被告自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事外送員工作、月收入平均約5萬元、與父親、曾祖父、堂哥同住等家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第171頁），分別量處如附表一
主文欄所示之刑；並審酌被告就事實欄一、三部分，分別為成年人販賣第三級毒品咖啡包予未成年人、持有具殺傷力之槍枝主要組成零件犯行，二者行為態樣、罪責並不相同，復考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），就被告事實欄一、三所宣告有期徒刑部分定如主文欄第2項所示之應執行刑。
(三)沒收部分：
1、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之已貫通金屬槍管1支（即附表三編號3），屬違禁物，不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。至扣案之子彈5顆（包含附表三編號4所示業經試射之具殺傷力子彈4顆、不具殺傷力子彈1顆），因均經試射擊發，所餘彈殼及彈頭不再具有子彈功能，已不具殺傷力，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。
2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項定有明文。查被告所為如事實欄一所示販賣毒品犯行之所得6,000元，為被告之犯罪所得，且未據扣案，應依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。查扣案之附表三編號9所示行動電話，係被告所有且持供為本案犯行聯繫之用（見原審卷第20頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項(供犯販賣第三級毒品罪所用)宣告沒收；其於扣案之物（即附表三編號5至8、10、11），與被告本案犯行無直接關聯，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李安蕣提起公訴、檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年6月13日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
持有第二級、第三級毒品部分不得上訴，其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國112年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表一：
編號犯罪事實主文（本院）1事實欄一林彥諭成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月；扣案之附表三編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄三林彥諭未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表三編號3所示之物沒收。附表二：
編號犯罪事實主文（原審）1事實欄一林彥諭成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之附表三編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄二林彥諭持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之附表三編號1所示之物沒收之；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表三編號2所示之物沒收銷毀之。3事實欄三林彥諭未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表三編號3所示之物沒收。附表三：
編號扣案物品備註1內含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡64包（包裝印「貴州茅台酒」，驗前總淨重：149.79公克）1.新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：毒品咖啡包」及扣押物照片，亦即111年度毒保字第165號扣押物品清單編號1（偵字卷一第35頁，原審卷第107、111、112頁）。2.左列咖啡包，經內政部警政署分予以編號A1至A64，隨機抽取編號A5鑑定，內含紫色粉末，檢出第三級毒品3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，純度6％，依據抽測純度值，推估編號A1至A64均含3,4-亞甲雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約8.98公克，有內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100098864號鑑定書在卷可佐（見原審卷第109頁）。2大麻2包（驗前總毛重1.37公克，驗前淨重0.886公克，驗餘淨重：0.863公克）1.新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：毒品大麻」及扣押物照片（偵字卷一第35頁，原審卷第117頁），亦即111年度毒保字第167號扣押物品清單編號1。2.左列大麻2包，經氣相層析質譜儀(GC/MS)法檢驗，檢出成分四氫大麻酚，驗餘量0.863公克)，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可佐（見原審卷第115頁）。3已貫通之金屬槍管1支1.新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：槍管車通」及扣押物照片，亦即111年度槍保字第8號扣押物品清單編號1（偵字卷一第35頁，原審卷第83、86、87頁）。2.左列槍管，經內政部警政署刑事警察局鑑定認係屬已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用），有內政部警政署110年11月4日刑鑑字第1108000582號鑑定書在卷可佐（見原審卷第85頁）。48.9mm非制式子彈5顆1.新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：子彈」及扣押物照片，亦即111年度彈保字第5號扣押物品清單編號1（偵字卷一第35頁，原審卷第89、92、93頁）。2.上開扣案子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm，均經試射，其中4顆可擊發，認具殺傷力；其餘1顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年11月4日刑鑑字第1108000582號鑑定書、111年4月18日刑鑑字第1110039175號函在卷可佐（見原審卷第91、382頁）。5磅秤1個新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：磅秤」，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號1（偵字卷一第35頁，原審卷第95頁）。6IPhone6S銀色手機1支（含SIM卡1枚）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機①」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號1（偵字卷一第35、59、60頁，原審卷第99頁）。7IPhone藍色手機1支（含SIM卡1枚）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機②」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號2（偵字卷一第35、58、59頁，原審卷第99頁）。8SONY灰色手機1支（無SIM卡，螢幕破裂）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機③」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號3（偵字卷一第33、58頁，原審卷第99頁）。9IPhone10玫瑰金色手機1支（無SIM卡，正反面板嚴重破損，無法開機，反面相機鏡頭為直式）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機④」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號4（偵字卷一第33、58頁，原審卷第99頁）。10IPhone玫瑰金色手機1支（無SIM卡，正反面板嚴重破損，無法開機，反面相機鏡頭為橫式）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機⑥」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號5（偵字卷一第33、58頁，原審卷第99頁）。11IPhone銀色手機1支（無SIM卡，保護貼破損，無法開機）新北市政府警察局新莊分局110年9月8日扣押物品目錄表「品名：手機⑤」及扣押物照片，亦即111年度保管字第549號扣押物品清單編號5（偵字卷一第33、58頁，原審卷第99頁）。