裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第242號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：確認所有權存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第242號上訴人丁○○被上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處法定代理人己○○訴訟代理人 蔡志忠 律師被上訴人丙○○
戊○○甲○○
巷1之2號乙○○○
之2上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣南投地方法院第一審判決（94年度訴字第138號），提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人丙○○拆除地上物返還土地之部分，及該部分假執行之聲請廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人戊○○、甲○○、乙○○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人故夫 譚春和 於民國69年10月6日死亡，其生前以所有之意思開墾南投縣○○鄉○○段第77地號如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區域面積共4620平方公尺土地，如附圖二所示Ｇ區域面積3488.48平方公尺土地，搬運車道面積140.93平方公尺土地，同段第80地號如附圖二所示Ｓ區域面積2.27平方公尺土地（以上土地下稱系爭第
77、80地號土地），為善意占有。譚春和所開墾之如附圖二所示Ｇ區域土地（下稱系爭Ｇ區域土地）經併入被上訴人行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢 林管處 ）管理之大甲溪事業區第75林班地假19地號土地（下稱系爭假19地號土地），並以 王占園 名義於59年10月16日與東勢林管處訂立國有森林用地出租造林契約書承租系爭假19地號土地，王占園所承租嗣後轉讓予被上訴人丙○○之系爭假19地號土地，即包括譚春和所開墾借給訴外人 陳來 有占用之系爭Ｇ區域土地在內。上訴人於譚春和生前代償其債務，譚春和乃於68年10月1日將其開墾之果園讓與上訴人，上訴人當然取得其所有債權及其他資產包括系爭Ｇ區域土地上一切權利。上訴人已依民法第769、770條之規定取得系爭第77、80地號土地所有權，惟上訴人尚未取得土地所有權狀，故不得不與東勢林管處訂立台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書，但上訴人自71年至77年租期屆滿時均拒繳租金，東勢林管處亦未曾過問，可見上訴人係以所有之意思占用大甲溪事業區第75林班地假14地號土地（下稱系爭假14地號土地），上訴人訂立出租造林契約書之真意在行使所有權排除侵害，上訴人已依時效取得系爭第77、80地號土地所有權，自得請求東勢林管處移轉上開土地。又丙○○明知系爭Ｇ區域土地係譚春和所開墾並由上訴人概括承受，此亦為被上訴人戊○○所明知，丙○○竟於88年1月19日經由戊○○介紹，未徵得上訴人之同意，擅自向王占園購買包括系爭Ｇ區域土地之系爭假19地號土地之承租權，東勢林管處亦未得上訴人之同意即允許丙○○承租系爭假19地號土地，該承租權之轉讓及換約對上訴人均不生效力。詎丙○○占有如附圖一所示Ｄ、Ｅ區域及附圖二所示Ｇ區域土地（下稱系爭Ｄ、
Ｅ、Ｇ區域土地），竟拆除Ｅ部分土地上之工寮及系爭Ｄ、
Ｅ、Ｇ區域土地上果樹150棵，致上訴人受有工寮新台幣（下同）80萬元，果樹75萬元，及不能使用系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地每年769,696元之損害，其中88至92年共受有5,398,480元之損害（800,000＋750,000＋769,696×5＝5,398,480），應由東勢林管處、丙○○、戊○○、及王占園之繼承人即被上訴人甲○○、乙○○○對上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。爰求為㈠確認上訴人就系爭第77、80地號土地有所有權存在。㈡東勢林管處應將系爭第77、80地號土地移轉予上訴人，並容忍上訴人辦理所有權移轉登記。㈢東勢林管處、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○○應連帶賠償上訴人5,398,480元；及5,021,012.6元（即自88年1月1日至92年7月6日之損害金）自92年7月6日至92年12月31日按年利率百分之5計算之遲延利息（即上訴人上訴聲明所謂之利息123,118元，見本院卷㈡第94頁背面，此部分上訴人原請求5,398,480元自92年7月6日至92年12月31日按年利率百分之5計算之遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明）；暨5,398,480元自93年1月1日起至清償日止按年利率百分之5計算之遲延利息；並自93年1月1日起至返還系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地之日止，按年連帶增加賠償769,696元；且自各期之期限屆至時起，按年利率百分之5計算之遲延利息。之判決。
三、被上訴人東勢林管處則以：森林以國有為原則，森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，自無民法第769條、第770條時效取得規定之適用。兩造就系爭假14地號土地之使用訂有租賃契約，上訴人就系爭假14地號土地之占有使用收益係基於租賃之意思而來，欠缺主觀上所有之意思，自無從請求登記所有權。況不動產之取得，以登記為憑，系爭第77、80地號土地於89年8月1日均已登記為中華民國所有，管理者為東勢林管處，是該土地已非未登記之不動產，上訴人自不得主張時效取得。另東勢林管處合法出租系爭假19地號土地，自未侵害上訴人之權利，對上訴人自不負賠償責任等語；被上訴人丙○○則以：上訴人所承租耕作之土地均以鐵絲網籬笆圍起，伊向王占園所購買之承租權土地係在籬笆外，伊所占用之土地已向東勢林管處合法承租，並未侵害上訴人之權利等語；被上訴人戊○○則以：上訴人之夫譚春和與王占園共同於大甲溪事業區第75林班地開墾果園，已向東勢林管處辦理國有森林用地出租造林契約書，承租關係至今仍有效，嗣王占園將其承租之土地權利及地上物轉讓丙○○，伊僅係該轉讓契約之見證人，上訴人與丙○○之糾紛與伊無關，上訴人之前對伊所提出之侵占刑事告訴，業經台灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）93年度偵字第1537號、台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢）93年度上聲議字第1242號處分不起訴確定等語；被上訴人甲○○則以：系爭Ｇ區域土地之前是伊父王占園之朋友耕作，因其領有退休金，不能以其名義承租，故以王占園之名義承租，之後因其年紀大了就交由我們耕種，再賣給丙○○。上訴人承租之土地係其夫譚春和過戶給她，王占園所承租之系爭假19地號土地若有問題，為何在譚春和及王占園生前均不處理等語，資為抗辯。被上訴人乙○○○未於言詞辯論期日及準備程序到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、以下之事實為兩造所不爭執：㈠上訴人之先夫譚春和於59年10月16日與台灣省政府農林廳林
務局訂立國有森林用地出租造林契約書承租系爭假14地號土地面積0.0044公頃（即租約附圖所載8地號土地），租期自59年10月1日至68年9月30日止（租約附原審卷㈠第17至19頁）。
㈡上訴人於譚春和69年10月6日死亡後，於73年1月間或72年3
月間以其名義與東勢林管處之前身台灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處訂立台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書，租約載明上訴人承租系爭假14地號土地面積0.0044公頃，租期自68年10月1日至77年9月30日止（上訴人提出之租約附原審卷㈠第67頁至60頁，73年1月間訂約；東勢林管處提出之租約附原審卷㈠第114至118頁，72年3月間訂約）。上訴人自71年間起未繳納租金，並於租期77年
9月30日屆滿後繼續占有系爭假14地號土地，東勢林管處並無反對之意思表示。
㈢王占園於59年10月16日與台灣省政府農林廳林務局訂立國有
森林用地出租造林契約書承租系爭假19地號土地面積1.44公頃（即租約附圖所載3地號土地），租期自59年10月1日至68年9月30日止；王占園再於75年12月23日與東勢林管處前身台灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處訂立台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書，續租系爭假19地號土地（租約附原審卷㈠第133至139頁）。
㈣王占園於88年1月間將包括系爭Ｇ區域土地之系爭假19地號
土地的承租權讓與丙○○，再由丙○○向東勢林管處聲請承租系爭假19地號土地，雙方於88年1月19日訂立台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書，由丙○○承租系爭假19地號土地面積1.32公頃（扣除0.12公頃之超限利用土地），租期自85年6月17日至94年6月16日止（租約附原審卷㈠第21至28頁）。
㈤以上訴人名義所承租之系爭假14地號土地，上訴人就其所占
有之土地有以鐵絲網籬笆圍起，該鐵絲網籬笆所圍起由上訴人占有之土地，經台灣南投地方法院（下稱南投地院）於審理91年度訴字第658號東勢林管處訴請上訴人返還系爭假14地號土地乙案時囑託國立台灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱台大實驗林管理處）測量之結果，為附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地面積0.4087公頃（下稱系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地）。
㈥附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地係在上訴人鐵絲網籬笆之外
，其中Ｄ、Ｅ部分土地現由丙○○占有，Ｆ部分土地現由庚○○占有。
㈦系爭Ｇ區域土地在丙○○受讓系爭假19地號土地之承租權前
，原係由 陳來有 占用，在陳來有占用之土地上有工寮一間（上訴人主張在附圖一所示Ｅ區域土地上），系爭Ｇ區域土地現由丙○○占有，前揭工寮現已不在。
㈧上訴人曾於74年間對王占園訴請確認就系爭假14地號土地之
通行權不存在，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）74年度訴字第5124號、本院74年度上易字第712號判決上訴人勝訴確定（判決書附原審卷㈠第43頁、第52至55頁，判決書所載大甲溪事業區第75林班地號8號土地即系爭假14地號土地）。
㈨上訴人曾於93年間就王占園未徵得其同意，將系爭Ｇ區域土
地之承租權讓與丙○○，並由丙○○毀損地上工寮及果樹30
0棵，對丙○○、戊○○、王占園、甲○○、乙○○○、陳來有提出刑事毀損、侵占之告訴，經台中地檢署93年度偵字第1537號、台中高分檢93年度上聲議字第1242號處分不起訴確定（不起訴處分書附原審卷㈠第191、192、198至201頁）。
五、本件兩造爭執之重點：㈠森林土地是否可為民法第769條、第770條取得時效之標的？㈡譚春和及上訴人是否以所有之意思占有系爭假14地號土地？㈢如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地及附圖二所示Ｇ、Ｓ區域
土地、搬運車道土地是否為譚春和所開墾？丙○○應否將該
Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｓ部分土地返還上訴人？㈣被上訴人就系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地上之工寮及果樹被拆除
，及丙○○占有系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地是否應對上訴人負共同侵權行為之損害賠償責任？
六、本院得心證之理由：㈠森林土地是否可為民法第769條、第770條取得時效之標的？⒈森林法第3條規定：森林係指林地及其群生竹、木之總稱。
依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。森林以國有為原則。該法施行細則第2條規定：森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。則林地除已依法登記為公有或私有外，均屬國有，未依法登記為公有或私有之林地自係國有，而民法第769條、第
770條所定依時效取得不動產所有權，係針對未登記之不動產所為之規定，未登記之林地既屬國有，森林法第3條、該法施行細則第2條已有明文規定其所有權歸屬，自無再由他人依時效取得之規定取得所有權之餘地。最高法院89年台上字第949號判例意旨亦認「未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用。」系爭第77、80地號土地已於89年8月1日登記為中華民國所有，而以行政院農業委員會林務局為管理機關，使用分區為森林區，使用地類別為林業用地，此有土地登記謄本在卷可憑（附原審卷㈠第16頁、㈡第4頁），系爭第77、80地號土地在89年8月1日登記為中華民國所有之前，自屬未辦理登記之國有林地，上訴人對系爭第77、80地號土地係屬國有林地之事實亦不爭執，則揆之上開說明，系爭第77、80地號土地即無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，上訴人主張其可依民法第769條、第770條取得時效規定取得系爭第77、80地號土地所有權，要屬無據。
⒉司法院院字第2177號解釋謂「沙洲淤地未經人民依法取得所
有權者，為公有土地，此項土地，就私法關係而論，其所有權屬於國家，國家為公法人，占有公法人之土地，自屬民法第769條、第770條所謂占有他人之不動產，故公有土地，除土地法（舊）第8條（即現行第14條）所定不得私有者外，亦有取得時效之適用，人民已因取得時效取得所有權者，既係土地法（舊）第7條（即現行第10條）所謂依法取得所有權，嗣後即為私有土地。」，司法院院字第2670號解釋謂「公有土地供公用者，在廢止公用後，得為取得時效之標的。城壕一部分淤成平地，經人民占有建造房屋，歷數十年者，應認為公用早已廢止，如人民之占有，具備民法第769條或
770條之條件者，自得請求登記為所有人。」、司法院院解字第3386條解釋謂「民法自台灣光復之日施行於台灣，因台灣光復而取得中華民國國籍之人民在光復前已以所有之意思20年間和平繼續占有台灣之公地者，依民法第769條及民法物權編施行法第7條之規定，自光復之日起得請求登記為所有人。」上開司法院就公有土地得為民法第769條、第770條取得時效之標的所為之解釋，均係針對法律允許公有土地得私有，及公有土地在廢止公用後之公有土地而言，公有土地在法律禁止私有，及公用未廢止之前，依司法院上開解釋，仍不允許人民依取得時效之規定取得所有權。而系爭第77、80地號土地係屬國有林地，在89年8月1日登記為國有之前雖屬未登記土地，但依森林法第3條及該法施行細則第2條規定概屬國有，即法律禁止私有，且系爭第77、80地號土地就森林法第1條及第5條之公用目的亦未經廢止，自無司法院院字第2177號解釋、司法院院字第2670號解釋、司法院院解字第3386條解釋之適用，上訴人認為依司法院上開解釋，系爭第
77、80地號土地仍有民法第769條、第770條時效取得規定之適用，不無誤解。
⒊上訴人再主張依司法院大法官會議釋字第291、451號「時效
制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產應為憲法所保障。」之解釋，最高法院89年台上字第949號判例牴觸該解釋，應屬無效云云。惟司法院大法官會議釋字第291、451號解釋係指依取得時效制度取得之財產應為憲法所保障，即可依民法取得時效之規定取得之財產應為憲法所保障，此與最高法院89年台上字第949號判例所闡示之未依法登記為公有或私有之林地無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，並無衝突，最高法院89年台上字第949號判例即無牴觸司法院大法官會議釋字第291、451號解釋應屬無效之問題。
㈡譚春和及上訴人是否以所有之意思占有系爭假14地號土地？⒈譚春和於59年10月16日與台灣省政府農林廳林務局訂立國有
森林用地出租造林契約書承租系爭假14地號土地，租期自59年10月1日至68年9月30日止；上訴人於譚春和去世後，再於73年1月間或72年3月間與台灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處訂立台灣省德基水庫集水區域內國有森林用地出租造林契約書承租系爭假14地號土地，租期自68年10月1日至77年9月30日止。譚春和及上訴人既係依租賃契約占有使用系爭假14地號土地，譚春和及上訴人即係以承租之意思而非所有之意思占有系爭假14地號土地。上訴人於租賃期限77年9月30日屆滿後仍繼續使用收益系爭假14地號土地，東勢林管處不即表示反對之意思，租賃契約視為以不定期限繼續契約，上訴人在77年9月30日租賃期限屆滿後繼續占有系爭假14地號土地，亦係以承租之意思占有系爭假14地號土地。譚春和及上訴人既非以所有之意思占有系爭假14地號土地，自無從依民法第769條、第770條取得時效之規定取得系爭假14地號土地之所有權。
⒉上訴人主張其無系爭假14地號土地之所有權狀，為提起台中
地院74年度訴字第5124號確認王占園對系爭假14地號土地無通行權存在訴訟，乃不得不與東勢林管處訂立出租造林契約書，但訂約後，上訴人自71年至77年租期屆滿均拒繳租金，東勢林管處亦未曾過問，可見上訴人係以所有之意思占用系爭假14地號土地，上訴人訂立出租造林契約書之真意在行使所有權排除侵害云云。但系爭假14地號土地為上訴人占有，王占園通行系爭假14地號土地與公路聯絡，自有礙上訴人使用收益系爭假14地號土地，上訴人為不讓王占園通行系爭假14地號土地，乃向王占園提起台中地院74年度訴字第5124號確認對系爭假14地號土地無通行權存在之訴訟，上訴人之提起台中地院74年度訴字第5124號訴訟，自與系爭假14地號土地之所有權歸屬無關；且上訴人於提起台中地院74年度訴字第5124號訴訟，亦係主張「南投縣仁愛鄉榮興村大甲溪事業區第75林班地號8號果園（即系爭假14地號土地），乃上訴人所承租」，另本院74年度上易字第712號為上訴人勝訴之判決，其理由亦為「王占園所主張之搬運道路，係穿越上訴人果園土地之內，上訴人果園四週圍繞著鐵絲網，系爭搬運道路確妨礙上訴人果園管理收益」、「系爭果園之土地，又係上訴人向林務機關承租，由上訴人管理耕作，為現占有人，……王占園通行系爭8號果園，既有損及上訴人權益，上訴人基於占有法律關係，依民法第962條，亦可請求排除侵害。」此觀台中地院74年度訴字第5124號、本院74年度上易字第712號判決書之記載自明（見原審卷㈠第43頁、第54頁），是上訴人謂其係為行使所有權排除侵害，乃與東勢林管處訂立出租造林契約書，應無可採。又上訴人自71年起拒繳租金，僅係上訴人債務不履行及東勢林管處得請求上訴人給付租金之問題，東勢林管處對上訴人之拒繳租金未向上訴人請求給付租金，亦僅係東勢林管處怠於行使權利，均無發生上訴人變更占有意思之可言，上訴人自71年起拒繳租金，上訴人仍係以承租人之地位占有系爭假14地號土地，無從逕認上訴人自斯時起即以所有之意思占有系爭假14地號土地。⒊上訴人所承租之系爭假14地號土地，上訴人就其所占有之土
地有以鐵絲網籬笆圍起，該鐵絲網籬笆所圍起由上訴人占有之土地，經南投地院於審理91年度訴字第658號東勢林管處訴請上訴人返還系爭假14地號土地乙案時囑託台大實驗林管理處測量之結果，為系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地。上訴人於本院96年4月3日審理時承認鐵絲網籬笆係其在73年間所圍起（見本院卷㈡第108頁），此與本院74年度上易字第712號判決書所載上訴人果園四週圍繞著鐵絲網相符，上訴人以鐵絲網籬笆所圍起之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地，就Ｃ部分土地上訴人於南投地院91年度訴字第658號審理時具狀表示上訴人所占用土地實際上未達租約書所載面積，租約書附圖係實際土地之6000分之1，其繪製是否無誤差，已非無疑，上訴人並無擴大耕作面積或移動界樁等語（見該卷㈡第69頁背面、70頁正面），可見上訴人係認該部分土地係屬其依租地造林契約書所承租之範圍，上訴人既係依租地造林契約書占有系爭假14地號土地，其所占有之土地應即是東勢林管處點交之土地，上訴人自應係就其所承租之土地圍起鐵絲網籬笆，上訴人應不致於將其所承租之土地排除在鐵絲網籬笆之外，放棄占有，上訴人就王占園通行其承租之土地會提起訴訟請求確認王占園之通行權不存在，苟其承租之土地有為王占園占有，上訴人豈有不訴訟請求王占園返還之理。上訴人再就鐵絲網籬笆外之附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地，於本院96年4月3日審理時指稱該土地分別由丙○○、庚○○占用，而就該Ｄ、Ｅ部分土地上訴人何以始終未耕作，上訴人承認係台灣省政府農林廳林務局未點交所致（見本院卷㈡第108頁），可見上訴人承租系爭假14地號土地，出租人所點交給上訴人耕作之土地應係系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地，並不包括如附圖一所示之Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地，自應堪認上訴人所承租之假14地號土地係系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地，如附圖一所示Ｄ、Ｅ區域土地應屬丙○○承租之系爭假19地號土地，Ｆ區域土地則屬庚○○承租之系爭假13地號土地。南投地院91年度訴字第658號判決依上訴人租地造林契約書附圖之形狀，將上訴人實際所占有之土地取直線，而認鐵絲網籬笆外之附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地係屬上訴人承租之範圍，鐵絲網籬笆內之附圖一所示Ｃ區域土地則非屬上訴人承租之範圍，並命上訴人返還附圖一所示Ｄ、Ｅ區域之土地，該認定顯與上訴人、丙○○、庚○○占有之現狀有違，亦與丙○○所述鐵絲網籬笆外之附圖一所示Ｄ、Ｅ區域土地係其占有，屬其承租範圍不符（見本院卷㈡第107、108頁），且上訴人租地造林契約書之附圖並未經測量機關以精密儀器測量，故租地造林契約書所載上訴人承租之面積僅係約略計算面積，租地造林契約書之附圖僅係簡便繪圖，自不能以租地造林契約書所載之面積及租地造林契約書之附圖形狀認定上訴人承租系爭假14地號土地之面積及範圍，上訴人所承租之土地自應以出租人點交之土地即台大實驗林管理處測量出之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域面積0.4087公頃土地為準，此部分東勢林管處亦同意更正其之前之主張，承認附圖一所示Ｃ部分土地係上訴人所承租，附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ部分土地則分別係丙○○、庚○○所承租等語（見本院卷㈡第108頁），上訴人則依南投地院91年度訴字第658號判決之結果，主張如附圖一所示
Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地係屬其承租之土地，自為本院所不採。上訴人承租系爭假14地號土地既為系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地，則上訴人占有系爭Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地即非本於所有意思占有，不符民法第769條、第770條取得時效之要件。㈢如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地及附圖二所示Ｇ、Ｓ區域
土地，搬運車道土地是否為譚春和所開墾？丙○○應否將該
Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｓ部分土地返還上訴人？⒈如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地非屬譚春和及上訴人承租
之系爭假14地號土地，係分別位於丙○○、庚○○所承租之系爭假19、13地號土地內（之前由王占園、 孫承平 分別承租），則上訴人主張如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地係譚春和所開墾，自屬無據。上訴人另承認該Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地非其所占有，上訴人亦無從依取得時效之規定取得該土地之所有權。
⒉系爭Ｇ區域土地在丙○○受讓系爭假19地號土地之承租權前
，原係由陳來有占用，上訴人主張系爭Ｇ區域土地係譚春和所開墾，借給陳來有供其養老之用云云，而上訴人之主張係以⑴戊○○於南投地檢署93年2月18日偵查中供稱：「伊介紹丙○○買的那塊地大部分都由王占園在種」等語，及戊○○於原審94年5月24日具狀指稱：「譚春和共同與王占園於大甲溪事業區第75林班開墾果園」等語；⑵甲○○於原審95年3月16日審理時陳稱：「Ｇ的部分以前是我爸爸的一個朋友耕作，因為他有領退休金不能承租，用我爸爸的名義承租，後來他年紀大了後就交由我們占用耕種，後來賣給丙○○」等語；⑶證人 高進明 於本院74年度上易字第712號74年12月11日準備程序時證稱：「這條路從橫貫公路下去，先從姓孫的土地經過一段，再過譚春和一段，再下去是王占園，再下去就陳來有，共分四段，王占園、譚春和、陳來有三人均種水果。」及「路有舖水泥部分未經過王占園，他果園與丁○○平排。」等語；⑷訴外人 張明其 於69年10月22日以梨山郵局第353號存證信函表明「譚春和生前與伊於52年在中橫路103K＋500處合資墾荒」等語為據。惟上訴人所提上開證據均不足以證明系爭Ｇ區域土地係譚春和所開墾，茲敘述理由於下：
⑴戊○○於南投地檢署93年2月18日偵查中係供稱：「（王占
園與譚春和一起合租地？）以前租地時大部分都是幾個好朋友一起租一大塊地，然後由其中一人跟林務局簽約，再私下區分使用的部分。本來是王占園，譚春和和陳來有一起，但後來譚春和自己做，不合就分。」、「（你介紹丙○○買的那塊地是否就是區分給譚春和使用？）我不知道，地大部分都由王占園在種。」等語（筆錄影本附原審卷㈠第214頁），由戊○○上開陳述，可知王占園、譚春和與陳來有原係一起合租系爭假14、19地號土地，而以王占園名義向林務局承租，嗣譚春和與王占園、陳來有拆夥，由譚春和以自己名義承租系爭假14地號土地，王占園與陳來有仍合租系爭假19地號土地，繼續以王占園之名義與林務局訂約，核與上訴人所述「南投縣○○鄉○○段第77地號土地原屬公有荒地，48年間先夫譚春和開墾，嗣經政府取締，併入王占園名下申報，譚春和於59年10月16日由王占園名下申報土地提出0.44公頃與林務局訂立國有森林用地出租造林契約書」等語（見原審卷㈠第5頁背面、第6頁正面）大致相符，而王占園、譚春和於59年10月16日分別與林務局訂立國有森林用地出租造林契約書，由王占園承租系爭假19地號土地面積1.44公頃，譚春和承租系爭假14地號土地面積0.44公頃，出租造林契約書之附圖假14地號承租人譚春和之下並註明原王占園（見原審卷㈠第12頁），戊○○所稱譚春和與王占園、陳來有合租之系爭假14、19地號土地，應於譚春和與王占園、陳來有拆夥，譚春和分得系爭假14地號土地耕種，並由譚春和於59年10月16日以自己名義向林務局承租系爭假14地號土地，之後譚春和耕作之權利應僅限於系爭假14地號土地，不及於系爭假19地號土地，系爭假19地號土地應係由王占園、陳來有耕作，故戊○○所稱系爭假19地號土地大部分由王占園耕作，其餘小部分土地實際上是由陳來有而非譚春和耕作，即由陳來有耕作系爭Ｇ區域土地，其餘系爭假19地號土地則歸王占園耕作。上訴人以戊○○前揭所稱「地大部分都由王占園在種」，推論小部分土地就是區分給譚春和使用。但戊○○在陳稱「地大部分都由王占園在種」之前，已對南投地檢署檢察官所詢「你介紹丙○○買的那塊地是否就是區分給譚春和使用？」，表示「不知道」，戊○○自無上訴人所指系爭假19地號土地小部分土地是分給譚春和使用之意思。戊○○再於原審94年5月24日具狀指稱：「譚春和共同與王占園於大甲溪事業區第75林班開墾果園」等語（見原審卷㈠第195頁）。
但依前所述，戊○○所稱譚春和共同與王占園於大甲溪事業區第75林班開墾果園，應係指59年10月16日以前譚春和與王占園合租系爭假14、19地號土地之事，之後譚春和與王占園拆夥，譚春和自行承租系爭假14地號土地，譚春和並無耕作系爭假19地號土地，系爭假19地號土地應係由王占園與陳來有共同耕作，此再觀戊○○於原審95年4月13日審理時另稱：「土地是由王占園出名租用，後來陳來有說不要了，說要給王占園，王占園就把承租權讓渡給丙○○。」等語（見原審卷㈡第43頁），亦可見在王占園轉讓承租權之前，系爭假19地號土地係由王占園與陳來有共同耕作，戊○○前所稱譚春和共同與王占園於大甲溪事業區第75林班開墾果園，即非指在59年10月16日以後譚春和與王占園共同開墾系爭假19地號土地之果園，上訴人將戊○○此部分陳述引申為系爭Ｇ區域土地為譚春和所開墾，委無足取。
⑵甲○○於原審95年3月16日審理時陳稱：「Ｇ的部分以前是
我爸爸的一個朋友耕作，因為他有領退休金不能承租，用我的爸爸的名義承租，後來他年紀大了後就交由我們占用耕種，後來賣給丙○○」等語（見原審卷㈠第380頁），甲○○所稱「Ｇ的部分以前是我爸爸的一個朋友耕作，因為他有領退休金不能承租，用我的爸爸的名義承租」，因譚春和早於69年10月6日死亡，生前並以其名義向林務局承租系爭假14地號土地，甲○○所謂其父親王占園之朋友即非指譚春和，而依前所述，甲○○所指其父親王占園之朋友應係陳來有，此亦為上訴人95年3月27日之準備書狀所承認（見原審卷㈡第8頁），是甲○○上開陳述，自不能為有利上訴人之認定。
⑶證人高進明於本院74年度上易字第712號74年12月11日準備
程序時證稱：「這條路從橫貫公路下去，先從姓孫的土地經過一段，再過譚春和一段，再下去是王占園，再下去就陳來有，共分四段，王占園、譚春和、陳來有三人均種水果。」及「路有舖水泥部分未經過王占園，他果園與丁○○平排。」等語（筆錄影本附原審卷㈠第49、50頁），高進明所證係有關王占園於台中地院74年度訴字第5124號、本院74年度上易字第712號訴訟時所主張通行之搬運車道位置，即該搬運車道自橫貫公路經由孫承平承租之系爭假13地號土地，再經由譚春和或上訴人承租之系爭假14地號土地，再至王占園所耕作之系爭假19地號土地或陳來有所耕作之系爭Ｇ區域土地，高進明所述搬運車道之位置經核與上訴人所提出之附圖三大致相符（附原審卷㈠第14頁），高進明之證言應僅能證明搬運車道有經過系爭Ｇ區域土地，及陳來有有在系爭Ｇ區域土地經營果園，高進明之證言自無法證明系爭Ｇ區域土地係由譚春和開墾借給陳來有使用。
⑷訴外人張明其以梨山郵局第353號存證信函致上訴人謂「令
夫君生前與我於52年，在中橫路103K＋500處合資墾荒，植有果樹3百餘株，後測面積0.44公頃」，再以東勢郵局第648號存證信函致上訴人謂「本人前與 令夫 共同合夥開墾坐落東西橫貫公路主線103公里半傍下土地約四分四蘋果、梨樹果園」，此有該存證信函在卷可按（附原審卷㈠第35、36頁），張明其所指與譚春和合夥開墾土地，應係以譚春和名義向林務局承租之系爭假14地號土地面積0.44公頃，與系爭Ｇ區域土地無關，張明其之存證信函自無法證明系爭Ｇ區域土地係由譚春和開墾借給陳來有使用。
⑸系爭Ｇ區域土地係屬系爭假19地號土地之一部分，由王占園
向東勢林管處承租，交給陳來有使用，並非譚春和及上訴人所占有之土地，上訴人自無從依取得時效之規定取得所有權。
⒊附圖二所示之搬運車道土地位於庚○○所承租之系爭假13地
號土地上，上訴人主張該搬運車道之土地係譚春和所開墾，係以庚○○之前手 孫家潤 、 孫家津 、孫承平以偽造文書方式由孫承平非法取得系爭假13地號土地之承租權為據（見原審卷㈠第212頁），惟上訴人此部分所述縱然屬實，係孫承平有無合法取得系爭假13地號土地承租權之問題，與附圖二所示之搬連車道土地是否為譚春和所開墾無關，上訴人顯無法證明該搬運車道之土地係由譚春和所開墾。再由上訴人所提出本院74年度上易字第712號74年12月11日準備程序筆錄及本院74年度上易字第712號判決書（附原審卷㈠第47至55頁），顯示高進明曾證稱：「我是水果包商，第一次由64年包至68年計5年，第二次由69年包至71年計3年，譚春和果園內原先是一條小路，我因承包果園，所以由我舖水泥，我發了
4、5百包水泥，人工發了1百多工，約發10多萬元，他們未出錢。」等語，另 吳正詩 證稱：「當初開闢果園王占園是56年間去，譚春和是57年間去，陳來有是58年間去，舖水泥路面是高進明自己出錢舖的，第三人及地主均未出錢。」（台中地院74年度訴字第5124號及本院74年度上易字第712號卷均已銷燬，見原審卷㈠第245頁），依高進明、吳正詩上開證言，搬運車道應是高進明所開闢，而非上訴人所稱之譚春和。上訴人於本院96年4月3日審理時復承認現搬運車道是由庚○○占用（見本院卷㈡第107頁背面），其所提出之照片亦可看出庚○○有在該搬運車道旁裝設鐵絲網架（照片附本院卷㈡第78頁），該搬運車道之土地即非上訴人所占有，上訴人主張其可依取得時效之規定取得該土地之所有權，洵屬無據。
⒋附圖二所示之Ｓ區域土地係出水口，上訴人主張該部分土地
係譚春和所開墾，並未提出任何證明，於本院96年4月3日審理時則稱：Ｓ出水口現在不是我在占用，是誰在占用我不知道云云（見本院卷㈡第107頁背面），上訴人既未占用該部分土地，自無從依取得時效之規定取得該部分土地。
⒌上訴人並未依取得時效之規定取得如附圖一所示之Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區域土地，及附圖二所示○○○區○○○○○道土地之所有權，上訴人訴請確認其對上開土地有所有權存在，東勢林管處應將上開土地移轉予上訴人，並容忍上訴人辦理所有權移轉登記，均無理由，不能准許，原審判決駁回上訴人此部分請求，核無違誤。又上訴人於原審95年3月13日之準備書狀㈣雖有請求丙○○拆除地上物返還如附圖一所示之Ｄ、Ｅ區域土地及如附圖二所示之Ｇ、Ｓ區域土地（見原審卷㈠第366頁），但於之後95年3月27日之準備書狀㈤即無該項聲明（見原審卷㈡第6頁），應認上訴人已撤回對丙○○拆除地上物交還土地之請求，上訴人在原審之聲明前後不符，應以在言詞辯論終結前所聲明者為準，上訴人於原審95年4月13日言詞辯論時所為之聲明為如準備書狀㈤，則原審於95年4月13日言詞辯論終結，自應本於準備書狀㈤之聲明為判決，不得就上訴人準備書狀㈤所未聲明之事項為判決，否則即為訴外裁判，判決自有違法。原審就上訴人已撤回之請求丙○○拆除地上物交還土地之部分為判決，駁回上訴人此部分之請求，適用法規顯有違背，上訴人指摘原判決此部分不當（見本院卷㈡第75頁），應有理由。
㈣被上訴人就系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地上之工寮及果樹被拆除
，及丙○○占有系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地是否應對上訴人負共同侵權行為之損害賠償責任？上訴人主張被上訴人應對其負共同侵權行為之損害賠償責任，係以丙○○、戊○○明知系爭Ｇ區域土地係譚春和所開墾，並由上訴人概括承受，丙○○竟經戊○○之介紹向甲○○及乙○○○之被繼承人王占園購買含系爭Ｇ區域土地之系爭假19地號土地之承租權，並由丙○○與東勢林管處簽訂租地造林契約書，承租系爭假19地號土地，之後丙○○擅自拆除如附圖一所示Ｅ區域土地上之工寮，及系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地上之果樹，使上訴人分別受有80萬元及75萬元之損害，暨丙○○占有系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地，使上訴人受有每年769,696元不能使用之損害為據，惟查：
⒈上訴人所主張為丙○○拆除之工寮係位於附圖一所示Ｅ區域
土地上（見原審卷㈠第369頁正面、本院卷㈠第6頁正面），上訴人再主張附圖一所示Ｅ區域之土地係譚春和所開墾，該土地上之工寮為譚春和所興建借給陳來有使用。但依前所述，附圖一所示Ｅ區域之土地係位於上訴人所圍之鐵絲網籬笆之外，林務局並未將該部分土地點交給上訴人耕作，上訴人從未耕作該部分土地，是上訴人主張附圖一所示Ｅ區域土地係其夫譚春和所開墾，已屬無據；另上訴人主張該工寮係譚春和所興建，上訴人亦未提出任何證據可資證明。又該工寮係由陳來有占有使用，依上訴人所提出之用電客戶基本資料，亦係以陳來有名義申請使用電力（見本院卷㈠第9頁），自難認上訴人對陳來有所占有使用之工寮有任何權利存在。故縱認依上訴人所提出之航照圖（附原審卷㈠第318頁）及東勢林管處原審訴訟代理人 黃漢淨 所稱「工寮我們之前去看有三棟，後來我們去看，上訴人、丙○○占用的土地上各有一間，上訴人主張的工寮不見了」等語（見原審卷㈡第41頁），該工寮即使為丙○○所拆除，上訴人對被上訴人亦無損害賠償請求權存在。
⒉系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地係屬王占園、丙○○向東勢林管處
承租之系爭假19地號土地，且位於上訴人所圍鐵絲網籬笆之外，並非上訴人所占有使用，無從認定上訴人有在系爭Ｄ、
Ｅ、Ｇ區域土地上種植150棵果樹，則丙○○縱有砍伐系爭
Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地上之果樹，被上訴人亦對上訴人不負損害賠償之責任。
⒊丙○○自王占園處受讓包括系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地之系爭
假19地號土地之承租權，並向東勢林管處租得系爭假19地號土地，丙○○自係有權占有系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地，上訴人對系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域之土地並無合法權利存在，上訴人即未因丙○○占有系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地而受有不能使用之損害。王占園將系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地之承租權讓與丙○○，已獲得東勢林管處之同意，王占園讓與承租權並未侵害上訴人之權利，甲○○、乙○○○自不因繼承關係而對上訴人負有損害賠償責任。另戊○○介紹丙○○向王占園購買系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地之承租權，及東勢林管處同意王占園讓與承租權予丙○○，而與丙○○簽訂租地造林契約書將系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地出租丙○○，均無侵害上訴人之權利之可言。
⒋上訴人認東勢林管處對其應負國家賠償責任，但上訴人提起
本件訴訟之前，並未依國家賠償法第10條之規定，先以書面向東勢林管處請求損害賠償，上訴人提起本件訴訟請求東勢林管處國家賠償，程序亦有未合。又乙○○○對於上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，惟上訴人係以甲○○、乙○○○繼承王占園之債務應連帶賠償其損害，甲○○已提出王占園所為對上訴人不負損害賠償責任之非基於個人關係之抗辯，並有理由，依最高法院33年上字第4810號判例意旨「民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。」，對於乙○○○亦有效力，本院自不能單獨命乙○○○負賠償責任。
⒌上訴人對被上訴人並無損害賠償請求權存在，原審判決駁回
上訴人請求被上訴人連帶賠償5,398,480元，及自93年1月1日起至返還系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地止每年769,696元，暨法定遲延利息，即無不合。
七、綜上所述，原審判決駁回上訴人⒈確認上訴人就系爭第77、80地號土地之所有權存在。⒉東勢林管處應將系爭第77、80地號土地移轉予上訴人，並容忍上訴人辦理所有權移轉登記。⒊丙○○應將系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｓ區域土地之地上物拆除後返還土地予上訴人。⒋被上訴人應連帶賠償上訴人5,398,480元及自93年1月1日起至返還系爭Ｄ、Ｅ、Ｇ區域土地之日止每年769,696元，暨法定遲延利息。就第1、2、4項請求部分，原審判決並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回，至第3項請求部分，原審判決尚有違誤，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原審判決。上訴人其餘攻擊方法及舉證，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年4月17日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官黃永祥法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國96年4月23日
Ｃ