裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1363號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1363號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾進宏
歐石盛上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23981號），本院判決如下：
主文曾進宏、歐石盛共同犯圖利 容留 性交罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之日報表壹張、臨檢燈遙控器壹個，均沒收。
事實
一、曾進宏為址設高雄市○○區○○路○○○號「○○美容坊」之負責人，歐石盛則以月薪新臺幣（下同）18,000元之代價，受僱曾進宏擔任上開美容坊之現場經理，2人共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，僱用越南籍女服務生○○○○與男客從事猥褻及性交行為，其方式如下：由歐石盛帶領前來消費之男客進入店內包廂，並媒介、容留女服務生與男客進行由女服務生以手撫摸男客陰莖直至射精為止之猥褻性交易（俗稱半套）或讓男客以手指插入女服務生陰道之性交易，代價為1,600至2,000元不等，上開所得由店家與女服務生以4成、6成之比例分帳，藉此方式牟利。適有男客○○○於民國100年8月11日16時許，前往上址店內消費，由歐石盛接待引領至該店2樓1號房間包廂，再通知服務生○○○○前來為男客服務， 阮氏 錦渥 即到場與男客○○○從事以手撫摸○○○陰莖之半套猥褻行為，○○○復將手指插入○○○○陰道內為性交行為。嗣於同日16時45分許，為警持搜索票至上址查獲甫進行上開猥褻、性交行為，惟尚未射精、尚未給付對價之男客○○○與女服務生○○○○，並扣得日報表1張、臨檢燈遙控器1個，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應以其等於審判中之陳述作為證據。查證人○○○於警詢中之陳述，就其確有於被告曾進宏經營之上開美容坊內，由女服務生○○○○為其進行以手撫摸生殖器之俗稱半套猥褻行為，及將其手指插入女服務生○○○○陰道內之性交行為等情，與其嗣於本院審理中所述均屬相符，無實質性之差異，參照上開說明，其警詢中之陳述即無作為證據之必要，故無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人 謝永松 於偵查中接受檢察官訊問時，係以證人身分應訊而有具結（偵卷第26至29頁），且被告2人均未釋明證人於偵查中接受訊問時所為之陳述，有何顯不可信之情形，嗣該證人復已於本院審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告等反對詰問之機會，依前開說明，證人○○○於偵查中所為陳述，自應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開證據外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告曾進宏、歐石盛已於準備程序中表示同意有證據能力（本院審訴卷第20頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾進宏、歐石盛就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應認有證據能力。
二、訊據被告曾進宏固坦承為上開美容坊之負責人，僱用被告歐石盛擔任現場經理、○○○○擔任女服務生；被告歐石盛則坦承擔任上開美容坊之現場經理，負責帶領客人至房間消費等情，惟均矢口否認有何圖利媒介、容留女子與他人為性交或猥褻之犯行，辯稱：伊等店內僱用之女服務生僅提供美容護膚服務，並無提供半套手淫、讓男客將手指插入陰道內之性交易云云。惟查：
㈠被告曾進宏為上開美容坊之負責人，被告歐石盛則以月薪18
,000元之代價受僱擔任該店之現場經理，負責接待男客及引領男客至房間包廂消費，又越南籍女服務生○○○○受僱在上址店內為男客進行服務，約定所得以店家4成、服務生6成之比例拆帳等節，業據被告曾進宏、歐石盛於本院審理中供承不諱（本院訴字卷第21頁），此部分之事實，自堪認定。
㈡而前開時、地男客謝永松進入上址店內消費，由被告歐石盛
接待、引領至該店2樓1號房間包廂內，並通知服務小姐○○○○到場服務，○○○即與女服務生○○○○議定以1,600元至2,000元之代價，從事女服務生以手撫摸其陰莖之半套猥褻行為，及將手指插入服務小姐之生殖器內之性交行為，然尚未給付對價之際，為警持搜索票當場查獲等事實，已據證人即男客○○○於偵查、本院審理中具結證稱：之前伊聽說該店有提供半套性服務，故當天伊前往該店消費，由被告歐石盛接待伊至2樓包廂房間內，服務小姐○○○○到場後，伊詢問半套之價格，小姐說1,600至2,000元，伊同意先作半套服務，小姐即幫伊脫去褲子，伊並伸手摸小姐的胸部及下體，並將手指插入小姐之陰道內，但小姐說她經期來不方便，伊就沒有繼續下去，之後小姐以手撫摸伊之陰莖，但伊還沒有射精，也還未給付價金時，包廂內警示燈就亮起，警察就來臨檢查獲等語明確（偵卷第27頁、本院訴字卷第17至19頁），復有本院搜索票、高雄市政府警察局行政科專勤組臨檢現場紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲暨現場照片14張在卷可稽（警卷第22至27頁、第32至34頁），及日報表1張、臨檢燈遙控器1個扣案可資佐證。衡情證人○○○與被告2人並無宿怨仇隙，應無甘冒偽證罪責而故為構陷誣指之理，且涉足風化場所從事猥褻、性交行為非屬榮譽之事，苟證人○○○並無上開與女服務生進行猥褻、性交情事，自無須為該等令己難堪之證述。足徵證人○○○上開證述，應非子虛，堪予採信。
㈢被告雖均辯稱：伊店內係提供美容護膚服務，1節90分鐘收
費1,000元，並無提供半套、以手插入生殖器之性服務云云；證人即女服務生○○○○於警詢、偵查中證稱：伊是幫男客○○○作臉按摩，沒有從事半套性交易云云，惟均據證人○○○否認在卷，於本院審理中證稱：伊當日就是要前往該店作半套，沒有作臉，當時小姐說半套猥褻行為1,600元至2,000元，後來 伊有 將手指插入小姐陰道、小姐也用手撫摸伊陰莖，但撫摸到一半伊尚未射精時，小姐見包廂內臨檢警示燈亮起，即走出房間，警察就上來查獲等語明確（本院訴字卷第18至19頁）。況觀諸卷附查獲現場照片所示（警卷第33頁），警方查獲時女服務生 阮氏錦 渥僅穿著緊身胸罩、短褲、肚兜，苟單純提供護膚美容、按摩服務，焉有如此穿著打扮之必要？再參以包廂內確有裝設臨檢警示燈，警方當場於被告歐石盛口袋中查扣臨檢燈遙控器1個，此觀諸卷附查獲現場照片、扣押筆錄、臨檢現場紀錄表甚為明確（警卷第23至27頁、第33頁），且警方到場查獲時，被告歐石盛確有按壓口袋中之臨檢燈遙控器，亦據其於警詢、偵查中供承在卷（警卷第5頁、偵卷第8頁）。綜合上情判斷結果，足認上開包廂內設置之警示燈，係為使店內服務生非法從事性交易時，用以通知及規避警方查緝取締甚明。被告曾進宏為該店之負責人，對於該警示燈之裝設顯難諉為不知；被告歐石盛見警方前來查緝，既有以按壓遙控器啟動臨檢警示燈之方式，通知包廂內之服務生○○○○盡快走避，以期規避警方之查緝行為，足證被告曾進宏、歐石盛對店內服務生可提供男客從事上開性交易服務，均知之甚詳，渠等前開所辯，顯難採信；證人○○○○前揭迴護之詞，亦無可採。
㈣綜上，被告曾進宏、歐石盛前開所辯：伊等並無圖利容留性
交之犯行云云，純係避就卸責之詞，不足採信。事證明確，被告2人前揭犯行，均堪認定。
三、按性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件案證人○○○於前開時、地，以其手指插入女服務生○○○○之性器即陰道內，依上開法律規定，自屬性交行為無訛。次按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。本件被告2人以營利為目的，媒介、容留男客○○○與女服務生○○○○從事猥褻、性交行為，其媒介、容留之行為即屬成立，縱被告等於為警查獲時尚未向男客實際收取該等性交易費用，參照上開說明，亦無礙其成立上開罪名。是核被告曾進宏、歐石盛所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。被告曾進宏、歐石盛2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又性交及猥褻行為係所犯單一罪名中不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，是被告等圖利媒介、容留猥褻行為，應只論以圖利媒介、容留性交行為即為已足。被告等意圖營利，媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告2人均明知政府極力掃蕩色情，不思循正當途徑謀生，假藉經營美容坊之名，容留女子與他人為性交行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣，行為實屬可議，又被告曾進宏為該店之負責人，被告歐石盛受僱擔任現場經理，共同為本件犯行之犯罪情節，犯後均矢口否認，態度難認良好，未見悔意，復斟酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益，及渠等之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之日報表1張、臨檢燈遙控器1個，均係被告曾進宏所有， 供渠 等上開犯罪所用之物，業據被告歐石盛於警詢中供承在卷，依共同正犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月29日
書記官黃旭淑【附錄本判決論罪科刑法條】中華民國刑法第231條第1項：
（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。