裁判字號：臺灣桃園地方法院105年易字第1021號刑事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度易字第1021號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告池榮祥
吳麗玲上一人選任辯護人田俊賢律師上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1662號），本院判決如下：
主文甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係丙○○之夫，乙○○明知甲○○為有配偶之人。詎甲○○、乙○○竟各基於通姦及相姦之犯意，於民國104年11月27日之某時，在桃園市○○區○○路0段000巷0號即甲○○與丙○○之住處內，發生性交行為1次。復另各基於通姦及相姦之犯意，於104年12月3日之某時，又於上址內發生性交行為1次。
二、案經丙○○訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、供述證據部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人丙○○（下稱告訴人）於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人爭執證據能力，本院審酌告訴人業於本院審理時以證人身分到庭作證，是無引用其於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認告訴人於104年12月7日警詢時所為之陳述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本件當事人及辯護人就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承其等婚前曾為男女朋友，其等確實發生過性關係等事實，惟矢口否認有何通姦、相姦犯行。被告甲○○辯稱：伊結婚後就沒有與被告乙○○發生過性關係了，告訴人提出2個保險套確實是伊使用的，但是伊與告訴人一起使用的，與被告乙○○無關，伊與被告乙○○發生性行為是發生在103年，且已經與告訴人達成和解了；被告乙○○則辯稱：告訴人無法證明2個保險套的取得時間，且依據告訴人105年4月7日提起民事損害賠償訴訟之起訴狀所載事實內容可知，告訴人103年知道被告甲○○與伊有通姦的事實，足認本件告訴期間已經經過，且被告甲○○與告訴人於104年12月5日有簽切結書，顯見告訴人有經宥恕被告甲○○，基於告訴不可分原則，告訴人不可再對伊提出本件告訴云云。經查：
⒈認定被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○之供述①於104年12月21日於警詢時供稱：告訴人提供之2個使用過
的保險套確實是我使用的等語（見偵查卷第3頁反面）。②於105年2月18日偵查中供稱：104年11月27日、104年12
月3日確實在桃園市○○區○○路0段000巷0號之家中與被告乙○○見面..告訴人提供之2個使用過的保險套確實是我使用的等語（見偵查卷第40頁）。
㈡告訴人丙○○之證述①於105年2月18日偵查中證稱：104年11月27日我家裡發現
有使用過保險套，104年12月3日我下班回家，發現床凌亂，浴室被使用過，我在浴室垃圾桶發現使用過保險套1個，我於104年11月27日將保險套用衛生紙包好放入夾鏈袋後放置於櫃子，連同104年12月3日發現的另一個使用過保險套一起放入冷凍庫等語（見偵查卷第39頁至第40頁）。
②於105年10月19日本院審理時具結證稱：我於104年11月27
日是第一次在垃圾桶裡發現有使用過且內含精液的保險套，所以當時我就先把該保險套用夾鏈袋裝起來，從那時開始，我每天回家第一件事情就是看被告乙○○有沒有來我家，家裡有沒有凌亂，浴室有沒有使用過，我直到104年12月3日當天約六點左右我回到家，我又發現第二個使用過的保險套，所以當時我就把兩個保險套放在一起時，就發現第一個保險套已經泛黃了，我就將兩個保險套一起放到冷凍庫（見本院易字卷第21頁反面、第26頁）。
㈢法務部調查局DNA鑑識實驗室105年3月23日調科肆字第00
000000000號鑑定書鑑定結果為包覆保險套衛生紙2糰之混合型DNA非常有可能（機率99.9％以上）來自乙○○與甲○○（見偵查卷第74頁至第75頁）。
㈣告訴人104年12月4日寄給被告乙○○之存證信函
信函內容：「被告乙○○無視倫理道德未遵守誠信，硬是介入我方家庭破壞我婚姻，並三番二次未經本人允許用本人上班時進入本人於○○區○○路○○○巷○號之居所與本人配偶甲○○先生行通姦之實，本人手中握有『證據』..」（見偵查卷第46頁）。
㈤對被告甲○○有利辯解不採之理由：
①關於伊與被告乙○○發生性行為是發生在103年，且已經與
告訴人達成和解之抗辯，本院審酌告訴人於105年2月18日於偵查中證稱：103年12月到104年1月伊發現被告兩人有婚外情，被告甲○○跟伊拿錢說被告乙○○懷孕要拿掉小孩等語（見偵查卷39頁），此有告訴人於104年3月31日寄給被告乙○○之存證信函可證（偵查卷第45頁），足認被告甲○○上開所辯103年告訴人已知情云云，告訴人斯時所知情之內容係指被告甲○○跟伊拿錢說被告乙○○懷孕要拿掉小孩之事實，與本件被告被訴104年11月27日與104年12月3日之通姦行為係屬兩個不同之事實，告訴人前宥恕之事實係
103年底被告乙○○懷孕要拿掉小孩之通姦事實，告訴人對於被告被訴104年11月27日與104年12月3日之通姦行為，並無宥恕，兩者屬不同之通姦事實，不可混為一談，是被告甲○○上開抗辯，顯與事實不符，不足為有利於被告甲○○之認定。
②關於告訴人提出2個保險套確實是伊使用的，但是伊與告訴
人一起使用的，與被告乙○○無關之抗辯，本院審酌法務部調查局DNA鑑識實驗室105年3月23日調科肆字第00000000
000號鑑定書之鑑定結果為包覆保險套衛生紙2糰之混合型
DNA非常有可能（機率99.9％以上）來自乙○○與甲○○，堪認被告甲○○之上開辯解顯為臨訟卸責之詞，且與事實不符，亦不得以此為被告有利之認定。
⒉認定被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○之供述①於104年12月21日於警詢時供稱：我知道丙○○是甲○○的太太等語（見偵查卷第9頁反面）。
②於105年2月18日偵查中供稱：我與被告甲○○20年前曾是
男女朋友，之後分手後，我另外結婚又離婚..但我們目前是男女朋友..我與甲○○一直都有發生性關係，但是我不記得時間了（見偵查卷第41頁）。
㈡告訴人丙○○之證述①於105年2月18日偵查中證稱：104年11月27日我家裡發現
有使用過保險套，104年12月3日我下班回家，發現床凌亂，浴室被使用過，在浴室的垃圾桶發現使用過保險套，我於
104年11月27日將保險套用衛生紙包好放入夾鏈袋後放置於櫃子，連同104年12月3日發現的另一個保險套一起放入冷凍庫等語（見偵查卷第39頁至第40頁）。
②於105年10月19日本院審理時具結證稱：我於104年11月27
日是第一次在垃圾桶裡發現有使用過且內含精液的保險套，所以當時我就先把該保險套用夾鏈袋裝起來，從那時開始，我每天回家第壹件事情就是看被告乙○○有沒有來我家，家裡有沒有凌亂，浴室有沒有使用過，我直到104年12月3日當天約六點左右我回到家，我又發現第二個使用過的保險套，所以當時我就把兩個保險套放在一起時，就發現第一個保險套已經泛黃了，我就將兩個保險套一起放到冷凍庫（見本院易字卷第21頁反面、第26頁）。
㈢法務部調查局DNA鑑識實驗室105年3月23日調科肆字第00
000000000號鑑定書鑑定結果為包覆保險套衛生紙2糰之混合型DNA非常有可能（機率99.9％以上）來自乙○○與甲○○（見偵查卷第74頁至第75頁）。
㈣告訴人104年12月4日寄給被告乙○○之存證信函
信函內容：「被告乙○○無視倫理道德未遵守誠信，硬是介入我方家庭破壞我婚姻，並三番二次未經本人允許用本人上班時進入本人於○○區○○路○○○巷○號之居所與本人配偶甲○○先生行通姦之實，本人手中握有證據..依法究責，絕不寬待」（見偵查卷第46頁）。
㈤對被告乙○○有利辯解不採之理由：
①關於告訴人無法證明2個保險套的取得時間之抗辯，細繹告
訴人104年3月31日之存證信函內容及104年12月4日之存證信函內容（見偵查卷第45頁至第46頁），告訴人104年3月31日之存證信函係就告訴人知悉被告乙○○壞孕要拿掉小孩事宜之前次通姦行為所為之通知，而104年12月4日之存證信函係就被告被訴104年11月27日與104年12月3日之本件通姦行為所為之通知，兩者屬不同事實範圍之通知，前已論及，本院審酌兩次存證信函之內容，僅有104年12月4日存證信函內容中告訴人首次提到握有被告通姦之『證據』，亦即信函內容：「乙○○三番二次未經本人允許用本人上班時進入本人於○○區○○路○○○巷○號之居所與本人配偶甲○○先生行通姦之實，本人手中握有『證據』..依法究責，絕不寬待」（見偵查卷第46頁），足認告訴人係於本件被告被訴104年11月27日與104年12月3日之通姦行為時始取得該2個保險套無訛，被告乙○○上開所辯無法證明2個保險套的取得時間之抗辯，顯屬臨訟卸責之虛詞，顯與事實不符，不足為有利於被告乙○○之認定。
②關於被告甲○○與告訴人於104年12月5日有簽切結書，顯
見告訴人有經宥恕被告甲○○，基於告訴不可分原則，告訴人不可再對伊提出告訴云云，本院細酌104年12月5日所簽切結書內容係記載：「本人甲○○答應從今日起決不再與乙○○女士有任何肢體接觸，並不得與其有任何越軌上床做愛情形發生，為恐口說無憑，為讓妻子丙○○小姐放心，特立此據，以茲證明..」，其內容僅係被告甲○○單方保證不再有通姦行為之意思表示，尚未有告訴人任何原諒或宥恕之表示文字，況告訴人於本院審理時具結證稱：我從來沒有原諒過他們也沒有要撤回告訴等語（見本院易字卷第26頁），堪認被告乙○○上開告訴人已宥恕被告甲○○之主張，顯係被告乙○○個人主觀臆測之詞，與事實不符，不足採信。
③關於依據告訴人105年4月7日提起民事損害賠償訴訟之起
訴狀所載事實內容可知，告訴人103年知道被告甲○○與伊有通姦的事實，足認本件告訴期間已經經過之抗辯，本院審酌告訴人於105年2月18日於偵查中證稱：103年12月到10
4年1月伊發現被告兩人有婚外情，被告甲○○跟伊拿錢說被告乙○○懷孕要拿掉小孩等語（見偵查卷39頁），此有告訴人於104年3月31日寄給被告乙○○之存證信函可證（偵查卷第45頁），足認被告乙○○上開依據民事起訴狀之事實內容而辯稱103年告訴人已知情云云，係指被告甲○○跟告訴人拿錢說被告乙○○懷孕要拿掉小孩之事實，與本件被告被訴104年11月27日與104年12月3日之通姦行為係屬兩個不同之事實，告訴人前知悉之事實係103年底被告乙○○懷孕要拿掉小孩之通姦事實，告訴人本件係告訴被告104年11月27日與104年12月3日之通姦行為，兩者屬不同之通姦事實，相對於前者103年底被告甲○○跟告訴人拿錢說被告乙○○懷孕要拿掉小孩之通姦事實，後者即被告被訴104年11月27日與104年12月3日之2次通姦行為核屬新發生的通姦事實，不可混為一談，況本件告訴人係於知悉被告兩人104年11月27日與104年12月3日之2次通姦行為後之105年12月7日即前往桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所提出告訴，尚未逾越法定告訴期間甚明，被告乙○○上開所辯顯為臨訟卸責之詞，且與事實不符，亦不得以此為被告有利之認定。
⒊綜合上述資料以觀，堪認被告2人確有於前揭時、地有為2
次性交之事實甚明。被告2人前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○及被告乙○○之通姦、相姦犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：⒈被告甲○○為有配偶之人，被告乙○○案發時並知悉被告甲
○○為有配偶之人，則其等於上開時、地為通姦及相姦行為，核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。
⒉按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之
規定，並自95年7月1日起生效施行。而行為人於刑法修正前基於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸刑法第239條前段所定之通姦罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（臺灣高等法院101年法律座談會刑事類第6號提案決議）。查本案被告2人先後於前揭時、地所為2次性交行為，於主觀上，非基於一個犯罪決意，於客觀上，犯罪時間前後長達6日，其各次犯罪時間互有相當之間隔，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。是被告2人所犯2次通姦犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊，均應予分論併罰。檢察官認係接續犯，容有誤會。
⒊爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2人年少時曾為男女
朋友，之後各自嫁娶，被告甲○○為有配偶之人，被告乙○○案發時並知悉被告甲○○為有配偶之人，被告2人非僅未能謹守男女交友之分際，更分別破壞婚姻關係所應具有之夫妻互信互守之價值，縱情恣慾而犯本案，所為實不可取，且犯後否認犯行，被告乙○○對於被告甲○○婚姻關係所造成之影響非微，更飾詞狡辯，犯後態度無從為其等有利之考量，惟念及其等犯罪之動機、素行情形，兼衡被告甲○○高中畢業、被告乙○○高職畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國105年11月8日
刑事第一庭法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫屏中華民國105年11月9日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。