裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年抗字第681號刑事裁定
裁判日期：民國110年06月07日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度抗字第681號抗告人即受刑人 陳建志 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國110年4月27日裁定（110年度聲字第1357號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）案件經臺灣臺南地方檢察署檢察官向法院聲請觀察、勒戒（偵查案號：109年度毒偵字第2559號，聲請案號：110年度聲觀字第31號），經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒（110年度毒聲字第48號）。依法規定裁定觀察、勒戒前後同屬施用毒品之行為，應吸收而給予不起訴處分，不得另判處有期徒刑。又依新修正之毒品條例第35條之1第1款、第2款規定，新修正毒品條例施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。抗告人違反毒品條例之案件，不只附表編號1、2所示二罪，尚有上開經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒案件（犯罪日期民國109年9月9日），及臺灣桃園地方法院109年度桃簡字第1905號判決判處有期徒刑4月之案件（犯罪日期109年3月18日），故而申請暫時合併執行。㈡抗告人已對附表編號1、2所示二罪提起再審，另對臺灣桃園地方法院109年度桃簡字第1905號判決提出上訴，臺灣臺南地方法院發函詢問抗告人就該院受理抗告人另案109年度易字第779號違反毒品條例案件之意見。又警察臨檢須穿制服表明身分及事由，臨檢前提須懷疑犯罪或已犯罪，如不符合以上要件，即違反程序正義，如強制搜包包或伸進被臨檢人口袋或包包，員警看到疑似毒品時，抗告人已明確告知是冰糖，帶回警局檢驗確實非毒品，員警仍違法強制採尿，驗尿結果呈陽性犯應，抗告人又被員警誘導簽驗尿同意書即可交保等語。
二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，惟定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。又刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑，係指2以上之裁判均已確定，且由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請者，始得由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑。是以，如未經檢察官依法定程序聲請，自無以裁定合併定其應執行刑之餘地。
三、經查：㈠抗告人因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院各判處如
附表編號1、2所示之刑，並均確定在案，此有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。檢察官聲請就如附表編號1、2所示各罪所處之刑定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，即屬正當。依前揭說明，法院所定應執行之刑，應在如附表編號1、2所示各罪之最長刑期（即有期徒刑6月）以上，不得逾越如附表所示各罪宣告刑之總和（即有期徒刑11月，計算式：5月＋6月＝11月）。原審就抗告人所犯如附表編號1、2所示各罪，以如附表編號1、2所示各罪之宣告刑為基礎，衡酌抗告人所犯各罪犯罪類型、犯罪時間間隔、侵害法益及各罪依其犯罪情節所量之刑，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，乃未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無任何違法或不當，自應與維持。
㈡抗告人雖以前詞提出抗告，惟查：
⒈毒品條例第20條、第23條等規定於109年1月15日修正公布，
並自109年7月15日起施行，而抗告人前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於106年4月26日執行完畢釋放，其所犯如附表編號1、2所示施用毒品罪之犯罪日期，分別為109年3月24日、109年3月11日，此有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，均在上開觀察、勒戒處分執行完畢之3年內再犯，並不符合新修正毒品條例第20條第3項所規定觀察、勒戒執行完畢釋放後，「3年後」再犯之要件，無從適用該規定裁定觀察、勒戒，而應依新修正毒品條例第23條第2項規定追訴審判。又抗告人所犯如附表編號1、2所示之2次施用毒品犯行，既應依法追訴處罰，且均無觀察、勒戒相關規定之適用，自無犯多次施用毒品犯行，僅執行1次觀察、勒戒等保安處分之情形，抗告意旨主張：如附表編號1、2所示犯行與另案經臺灣臺南地方法院裁定觀察、勒戒之案件，同屬施用毒品之行為，應為該案所吸收而給予不起訴處分處理云云，容有誤會，尚非可採。況抗告人所犯如附表編號1、2所示之案件，是否應適用新修正之毒品條例規定為觀察、勒戒，而非起訴判刑，或其所犯施用毒品犯行之判決有何違背法令之事由，此均非屬就已判決確定案件定應執行刑時所應審酌之要件，抗告人倘對於如附表編號1、2所示各該確定判決有所爭議，應循再審或非常上訴之程式以資救濟，而非就本件定應執行刑裁定提起抗告。⒉本件檢察官僅就如附表編號1、2所示2罪所處之刑，聲請法院
定應執行刑，依前開說明，未經檢察官聲請部分，法院自不得合併定其應執行刑。是抗告意旨另以其所犯不只如附表編號1、2所示2罪，聲請將如附表編號1、2所示2罪所處之刑與被告所犯另案所處之刑暫時合併定執行刑云云，亦非可採。
四、綜上所述，檢察官就如附表編號1、2所示業已判決確定之案件，向原審聲請合併定應執行刑，原審經審核認檢察官聲請定應執行刑與法並無不合，而予以酌定應執行刑，乃未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無任何違法或不當，有如前述。抗告意旨猶執前詞對於定應執行刑之原裁定提起抗告，請求依新修正毒品條例規定，就如附表編號1、2所示案件給予不起訴處分或與其另犯之案件合併執行云云，顯係誤解法律，難認有據，是其抗告為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年6月7日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李欣憲中華民國110年6月7日附表：
編號12罪名施用第二級毒品罪施用第二級毒品罪宣告刑有期徒刑5月有期徒刑6月犯罪日期109年03月24日109年03月11日偵查(自訴)機關年度案號臺中地檢109年度毒偵字第2239號臺中地檢109年度毒偵字第804號最後事實審法院臺中地院臺中地院案號109年度簡字第1427號109年度易字第1305號判決日期109年12月23日109年12月24日確定判決法院臺中地院臺中地院案號109年度簡字第1427號109年度易字第1305號判決確定日期110年03月02日110年03月04日是否為得易科罰金之案件是是備註臺中地檢110年度執字第3767號臺中地檢110年度執字第3992號