裁判字號：最高法院99年台上字第1446號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四四六號上訴人甲○○選任辯護人 吳磺慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第四五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二０四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟按：㈠被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。其立法意旨乃在明白確定檢察官就被告自白任意性之爭執，應負舉證責任。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，故不得僅以負責調查詢問之公務員已證述未以不正方法取供，遂認被告之自白係出於任意性。查上訴人辯稱其警詢之自白係遭警員之恐嚇、刑求而為，原審未命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，徒以上訴人未提出身體受有傷害之證據，且承辦警員 江明南 、 蕭博森 於檢察官偵查時，結證稱筆錄係採一問一答之方式，且全程錄音，並未刑求、恐嚇上訴人等語，即認上訴人之辯解空泛，且無法提供具體資料以供調查審酌，其自白既無證據證明有何非法取供之情事，應認具有證據能力云云。無異將檢察官應負之舉證責任，轉由上訴人負擔，其適用法則自屬不當。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」固採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收。上訴人陳稱：扣案門號0000000000號行動電話非其所有等語，參以卷附「大眾電信資料查詢」記載該行動電話之用戶為「 何佳妮 」，並有該「何佳妮」之個人基本資料查詢結果及前案紀錄表可稽（見第二０一六號偵查卷第五五、六四頁、上更㈠卷第五五頁），證人 吳宏彬 於原審前審亦證稱該門號係其女友何佳妮申請使用等語（見上更㈠卷第一０五、一０六頁）；是該行動電話是否確為上訴人或其共同正犯「 阿彬 」所有，而應宣告沒收，即非無疑。原審未為查明，逕認該扣案行動電話屬上訴人與「阿彬」所有供本件販賣第二級毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十八日
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