裁判字號： 臺灣 高等法院105年上易字第376號民事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第376號上訴人 周明富 訴訟代理人 呂承翰 律師被上訴人裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮 訴訟代理人 黃志中
季佩芃 律師上一人之複代理人 謝明訓 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年1月6日臺灣士林地方法院104年度訴字第1015號第一審判決提起上訴，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於剔除上訴人應受分配金額超過新台幣壹拾柒萬叁仟柒佰壹拾肆元之部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 嚴凱泰 ，嗣於本院審理中變更為陳國榮，陳國榮並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第54頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人主張：訴外人 周明善 積欠伊借款，經伊持原法院101年度司執字第1151號債權憑證為執行名義，對周明善所有新北市○○區○○○段○○○○段00000000000000地號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第13679號執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。
嗣上訴人以其代周明善清償積欠 邱銀妹 、 王萍美 等人債務，而持有周明善簽發如原審判決附表（下稱附表）所示之5紙本票，並受讓邱銀妹、王萍美於民國87年7月21日就系爭土地所設定48萬元之抵押權（含系爭土地在內合計51筆土地〈原審卷第16至18頁〉，下稱系爭抵押權）為由，聲請參與分配；系爭抵押權於原法院102年度司執字第4736號強制執行事件（下稱102年執行事件），因共同擔保系爭抵押權之同小段367地號土地（下稱367號土地）拍定後，上訴人已受分配48萬元，系爭抵押權所擔保之債權即全數受償，於系爭執行事件自無優先受償之權利；而執行法院於104年4月30日製作分配表（下稱系爭分配表）時，竟將系爭抵押權列入分配表由上訴人優先受償55萬0152元（系爭分配表誤載系爭抵押債權為60萬元），於法即有未合，自應剔除上訴人受分配之55萬0152元等情。爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為判決剔除系爭分配表關於上訴人應受分配之金額55萬0152元（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：周明善前因向邱銀妹、王萍美借款48萬元，而設定系爭抵押權予邱銀妹、王萍美，伊因代周明善清償積欠邱銀妹、王萍美等人債務，而持有周明善簽發如附表所示之5紙本票，並受讓系爭抵押權；又伊雖於102年執行事件受償系爭抵押權所擔保之原債權48萬元，然尚有法定遲延利息45萬1680元（詳附表二計算式）未受償，自屬系爭抵押權擔保之範圍，系爭分配表於45萬1680元之範圍列入分配，於法即屬正當，則應予剔除之金額僅9萬8472元（詳附表二計算式）之部分等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於剔除上訴人應受分配金額超過9萬8472元之部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查，㈠被上訴人前以周明善積欠其借款為由，持原法院101年度司執字第1151號債權憑證為執行名義，對周明善所有之系爭土地聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件執行；㈡上訴人於102年執行事件，因共同擔保系爭抵押權之367號土地拍定而受分配48萬元；㈢上訴人於系爭執行事件，持債權讓與契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書，及附表所示之本票5紙聲請參與分配；㈣系爭土地拍定後，經執行法院於104年4月30日製作系爭分配表，將上訴人系爭抵押權列入分配表次序4優先受償55萬0152元（系爭分配表誤載系爭抵押債權為60萬元）等情，有卷附土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票可憑（見原審卷第16至43頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗、102年執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第46、96頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？㈡若否，則被上訴人主張系爭分配表中，關於上訴人列入分配之債權55萬0152元應予剔除，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配
表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、周明善前因向邱銀妹、王萍美借款48萬元，而設
定系爭抵押權予邱銀妹、王萍美，上訴人因代周明善清償積欠邱銀妹、王萍美等人之債務，而持有周明善簽發如附表所示之本票5紙，並受讓系爭抵押權；又上訴人於系爭執行事件，係持債權讓與契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書，及附表所示之本票聲請參與分配等情，有卷附土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票可憑（見原審卷第16至43頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗、102年執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第46、96頁），足認上訴人於系爭執行事件係以系爭抵押權聲請參與分配。
⑵、又系爭抵押權為一般抵押權，則其抵押權所擔保
者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用（民法第861條參照），故系爭抵押權所擔保之債權，應包括原債權48萬元及利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內；而依102年執行事件之分配結果彙總表所載上訴人應受分配之債權原本為「480000」，利息及違約金、利息、違約金則均記載為「0」，上訴人之分配金額為「480000」（見本院卷第85頁）以觀，上訴人於102年執行事件係受償48萬元，顯見該執行事件僅就系爭抵押權之原債權列入分配，就系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等部分，則未列入分配，堪認系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢甚明。
⑶、被上訴人雖以上訴人於系爭執行事件，係以附表
編號3面額60萬元之本票為債權聲請參與分配，而該60萬元之債權係受讓自 方玉蘭 ，已全數受償為由，主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云。惟查：
①、系爭土地前於87年6月4日辦理第一順位普通
抵押權登記，抵押權人為方玉蘭，擔保債權60萬元；又於87年7月21日辦理第二順位普通抵押權登記（即系爭抵押權），抵押權人為邱銀妹（權利價值4分之3）、王萍美（權利價值4分之1），擔保債權48萬元（見原審卷第16至26頁土地登記謄本）；嗣抵押權人邱銀妹、王萍美於96年12月4日將系爭抵押權讓與登記予上訴人，而方玉蘭所有之第一順位抵押權，則於97年3月18日因方玉蘭出具清償證明書而辦理塗銷等情，有卷附新北市汐止地政事務所104年11月18日新北汐地籍字第0000000000號函及檢送土地登記申請書相關資料可稽（見原審卷第164至189頁），則上訴人聲請參與分配之債權，顯非受讓自方玉蘭，上訴人聲請參與分配所提附表所示之本票，僅係用以證明其債權之存在，要難僅因上訴人聲請參與分配時提出附表所示之本票，即可謂上訴人於系爭執行事件，係以附表編號3面額60萬元之本票為債權聲請參與分配。
②、況上訴人於系爭執行事件，係以其代周明善
清償積欠邱銀妹、王萍美等人之債務，並受讓系爭抵押權為由，而以系爭抵押權聲請參與分配，且持債權讓與契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及附表所示之本票為據（見原審卷第16至43頁土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票），業如前述；則系爭分配表雖誤載系爭抵押債權為60萬元，然上訴人於系爭執行事件既以系爭抵押權（48萬元）聲請參與分配，自難據此即認系爭分配表所載上訴人60萬元之債權，係受讓自方玉蘭且不存在。
③、是以，被上訴人以上訴人於系爭執行事件，
係以附表編號3面額60萬元之本票為債權聲請參與分配，而該60萬元之債權係受讓自方玉蘭，已全數受償為由，主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，即不可取。
⑷、被上訴人又以系爭抵押權所擔保之債權，於102
年執行事件已受償分配48萬元為由，主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云。然查：
①、按關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登
記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及。民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要（最高法院98年度台上字第1594號裁判意旨參照）。
②、承前所述，系爭抵押權為一般抵押權，則系
爭抵押權所擔保之債權，應包括原債權48萬元及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用在內（民法第861條參照），且不以登記為必要；又依周明善與邱銀妹、王萍美於87年7月21日辦理普通抵押權登記之抵押權設定契約書（見外放4736號執行事件卷第12至13頁）以觀，並未特別排除法定遲延利息之約定；而上訴人受讓系爭抵押權其約定事項僅記載「依中華民國87年汐地字第022168號抵押權設定案辦理」（見原審卷第168頁），顯亦未約定排除法定遲延利息，應認系爭抵押權所擔保之債權包括法定遲延利息在內。另觀諸102年執行事件之分配結果彙總表所載上訴人應受分配之債權原本為「480000」，利息及違約金、利息、違約金則均記載為「0」，上訴人之分配金額為「480000」（見本院卷第85頁），則上訴人於102年執行事件既係受償48萬元，足見該執行事件僅就系爭抵押權擔保之原債權列入分配，就系爭抵押權所擔保之法定遲延利息，顯未列入分配，堪認系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢甚明。
③、是以，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權
，於102年執行事件已受償分配48萬元為由，主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，仍不可取。
⒊依上說明，系爭抵押權受讓自係邱銀妹、王萍美，為
一般抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權，應包括原債權48萬元及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用在內（民法第861條參照），且不以登記為必要；而上訴人於102年執行事件係受償48萬元，則該執行事件僅就系爭抵押權之原債權列入分配，就系爭抵押權所擔保之法定遲延利息，則未列入分配，系爭抵押權所擔保之債權顯未清償完畢；準此，被上訴人以上訴人於系爭執行事件，聲請參與分配之債權係受讓自方玉蘭，且系爭抵押權所擔保之債權，於102年執行事件已受償分配48萬元為由，主張系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢云云，並不可採。
㈡、被上訴人主張系爭分配表中，關於上訴人列入分配之債權55萬0152元應予剔除，是否有據？⒈按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求
依法定利率計算遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。又，抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內且不以登記為必要；而所謂遲延利息，係指法定遲延利息（最高法院73年台抗字第239號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人係以其代周明善清償積欠邱銀妹、王萍美
之債務48萬元，並受讓系爭抵押權為由，於系爭執行事件聲請參與分配；又上訴人於102年執行事件係受償48萬元，該執行事件僅就系爭抵押權擔保之原債權列入分配，就系爭抵押權所擔保之法定遲延利息，則未列入分配，系爭抵押權所擔保之債權顯未清償完畢，業如前陳；另系爭抵押權之清償日為87年8月19日（見本院卷第84頁土地謄本他項權利部），而上訴人係於103年5月29日因4736號執行事件受償48萬元（見外放102年執行事件卷第11頁）；則上訴人既係因借款債權而受讓系爭抵押權，其持有周明善簽發如附表所示之本票僅為借款債權之憑證，上訴人亦非持本票裁定於系爭執行事件聲請參與分配，故系爭抵押權所擔保借款債權之法定遲延利息自應以年息5%計算；準此，上訴人於系爭執行事件得列入系爭分配表參與分配之金額，應係自87年8月20日起至103年5月29日止之法定遲延利息，合計37萬6438元（詳附表一計算式），則被上訴人主張剔除上訴人應受分配金額於17萬3714元（詳附表三計算式）之範圍，核屬有據；至被上訴人另主張剔除上訴人應受分配金額37萬6438元之部分，即屬無據。
⑵、上訴人雖以系爭抵押權所擔保之法定遲延利息，
自87年8月20日起至103年5月29日止合計45萬1680元（以年息6%為計算，詳附表二計算式）為由，主張系爭分配表應予剔除之金額為9萬8472元云云。然查：
①、上訴人係因代周明善清償積欠邱銀妹、王萍
美之債務而受讓系爭抵押權，且於系爭執行事件係以系爭抵押權聲請參與分配，其持有周明善簽發如附表所示之本票僅為借款債權之憑證，上訴人亦非持本票裁定於系爭執行事件聲請參與分配，已如前陳；則系爭抵押權所擔保借款債權之法定遲延利息，自應以年息5%計算（詳附表三計算式），要難因上訴人於系爭執行事件另提出周明善簽發如附表所示之本票為債權之憑證，即可謂應以年息6%計算法定遲延利息。
②、是以，上訴人以系爭抵押權所擔保之法定遲
延利息，自87年8月20日起至103年5月29日止合計45萬1680元（以年息6%為計算，詳附表二計算式）為由，主張系爭分配表應予剔除之金額為9萬8472元云云，即不可取。
⒊依上說明，上訴人係因代周明善清償積欠邱銀妹、王
萍美之債務而受讓系爭抵押權，其持有周明善簽發如附表所示之本票僅為借款債權之憑證，上訴人亦非持本票裁定於系爭執行事件聲請參與分配，故系爭抵押權所擔保之法定遲延利息應以年息5%計算；準此，上訴人得列入系爭分配表參與分配之金額為系爭抵押權所擔保之法定遲延利息債權37萬6438元（詳附表一計算式），則被上訴人主張剔除上訴人應受分配17萬3714元（詳附表三計算式）之部分，核屬有據，應予准許；至被上訴人主張剔除上訴人應受分配37萬6438元之部分云云，即屬無據，應予駁回。
六、從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，訴請剔除上訴人應受分配17萬3714元之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（37萬6438元），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國105年7月29日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官邱育佩法官邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年7月29日
書記官蕭麗珍附表：
計算式：
上訴人得列入系爭分配表參與分配之金額，為自87年8月20日
起至103年5月29日止之法定遲延利息（15年8個月又10日），合計37萬6438元，應予剔除之金額則為17萬3714元，計算式如下：
480000×（15＋250/365）×5%=376438（元以下4捨5入，下同）000000－000000＝173714上訴人主張得列入系爭分配表參與分配之金額，自87年8月20
日起至103年5月29日止之法定遲延利息（15年8個月又10日，以年息6%為計算），合計45萬1680元，應予剔除之金額為9萬8472元，計算式如下：
480000×（15＋250/365）×6%=000000000000－000000＝98472上訴人得列入系爭分配表參與分配之金額，自87年8月20日起
至103年5月29日止之法定遲延利息，合計37萬6438元；則系爭分配表關於上訴人應受分配金額應予剔除17萬3714元，不列入分配，計算式如下：
000000－000000＝173714