裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第51號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳忠義指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院101年度侵訴字第79號中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國100年7月間透過網路「豆豆聊天室」結識代號0000-000000（00年0月生、年籍詳卷、下稱乙○），丙○○遂於100年7月31日透過網路問乙○幾歲，乙○乃向丙○○誆稱自己為14歲，致丙○○誤認乙○為14歲以上未滿16歲之女子，其知乙○因年幼對於兩性關係懵懂無知，關於性行為之智識及決斷能力亦未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交易之犯意，於101年1月17日透過網路向乙○詢問是否有意以新臺幣（下同）10,000元之代價為性交易，乙○乃允之，雙方遂以網路即時通訊息相約性交易、時間、地點，嗣丙○○即於101年1月18日上午8時30分許，騎機車至彰化縣00鄉00000正門（地點詳卷）附近與乙○會合，並載乙○至彰化縣○○鄉○○路○段○○號米蘭汽車旅館，經乙○同意，在該旅館房間內，將其性器插入乙○之陰道之方式，對乙○為性交行為1次，惟丙○○僅交付3,000元予乙○作為性交易對價。嗣丙○○於101年4月21日晚上，復基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交易之犯意，再度透過網路向乙○詢問是否有意以4,000元之代價為性交易，乙○同意後，雙方遂以網路即時通訊息相約性交易、時間、地點，丙○○遂於101年4月22日清晨5時許，至彰化縣00鄉0000附近（地點詳卷）之統一超商與乙○見面，即騎機車載乙○○○○鄉○○路○段○○號米蘭汽車旅館，經乙○同意，在該旅館房間內，將其性器插入乙○之陰道之方式，對乙○為性交行為1次，惟丙○○僅交付1,000元予乙○作為性交易對價。
二、案經乙○、乙○之父0000-000000A、乙○之母0000-000000B訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
(一)依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本院判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人即證人乙○僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），以符法制。
(二)檢察官、被告對於本判決所引用下列證據之證據能力，均未表示意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於上揭犯行，於檢察官偵查時、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與被害人乙○於警詢及檢察官偵查中證述相符。次查:
(一)乙○係00年0月生，有性侵害案件真實姓名對照表存卷供參，可見被告與乙○為性交易時，乙○實際上為未滿14歲之女子無誤。乙○與被告於上揭時地，先後2次發生性交易行為之情，業據乙○陳明在卷。
(二)被害人乙○與被告發生性易行為前，在網路上自稱自己14歲念國二等情告知被告，業據被害人乙○警詢時陳以：被告知道其年齡，因為其在奇摩即時通告訴過他其14歲等語、於檢察官偵查中陳稱：其在聊天室有跟他說其14歲等語在卷（101年偵字第7169號卷第9頁、第42頁反面），核與被告於警詢及檢察官偵查中供認「不知道被害人乙○未滿14歲（101年偵字第7169號卷第48頁反面）」，及被告於原審審理時供承「因為乙○在網路上跟伊聊天時，跟伊說14歲，所以認乙○為14歲以上，才跟乙○性交易（原審卷第20頁反面、第21頁正面）」等語，互核一致；亦核與卷附兩人在網路即時通訊息顯示(1)被告丙○○於100年7月31日詢問被害人乙○「你
14歲ㄇ」？被害人乙○稱「嗯哼」（101年偵字第7169號卷第54頁）、(2)被告丙○○於100年12月6日詢問被害人乙○「你14歲ㄇ」？被害人乙○稱「恩」（101年偵字第7169號卷第71頁）、(3)被告丙○○於100年12月16日告知被害人乙○「我給你1萬」？被害人乙○稱「哪可能那麼多」？被告丙○○復謂「因為很少有14歲ㄉ」（101年偵字第7169號卷第73頁）等相符；再參以：被告與被害人乙○只見面二次，二人為初識，即與乙○為性交易，且被害人乙○又向被告稱自己14歲，又無證據顯示被告事前有檢查被害人乙○之身分證，可得知被害人乙○實際年齡小於14歲外，實難期待被告知道被害人乙○未滿十四歲等情。是以，尚難認被告與乙○為性交易時，對乙○實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違本意之間接故意。則被告稱誤認乙○為14歲以上未滿16歲，應可採信。
(三)被害人乙○於檢察官偵查中謂「因為之前跟朋友逛街，朋友都會花我的錢，因為我跟朋友感情很好，所以我想要賺錢跟他一起花，後來因為在聊天室得知可以援交賺錢較快，所以才會去從事援交的行為（101年偵字第7169號卷第43頁），有同意與被告發生性行為（101年偵字第7169號卷第42頁反面）」，足徵，被告於本案並無違反乙○意願之情。
(四)綜上，被告因誤認而對被害人乙○實際年齡未滿14歲尚無故意，惟其主觀上因誤認而認為被害人乙○年齡為14歲以上未滿16歲之事實，至為灼然。此外，並有被害人乙○與被告即時通訊內容（101年偵字第7169號卷第11-18頁、54-134頁）、被告門號之通聯調閱查詢單（101年偵字第7169號卷第71頁）、被害人乙○之明細帳單（101年偵字第7169號卷第19頁）被害人乙○之日記（101年偵字第7169號卷第24-24-1頁）、現場照片（101年偵字第7169號卷第25-27頁）、性侵害案件真實姓名對照表（詳卷）等在卷可稽。是被告主觀上基於對於被害人乙○為14歲以上、未滿16歲之女子之認識，猶與被害人乙○為性交易之犯行，事證明確，應依法論科。
三、本案所犯罪名及罪數：
(一)按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易，係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。又按兒童及少年性交易防制條例第5條規定「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規定者，適用其他法律之規定」，而兒童及少年性交易防制條例第22條第1項「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」之規定，法條本身並無「刑」之規定，屬於借刑立法之條款，則不論其係刑法第227條各項之情形，依上開條例第5條前段規定，仍應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，而依刑法相關規定處刑。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年台上字第1263號判決意旨參照）。
(二)兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第227條各相關規定處罰之（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。本件被告與乙○為性交易當時，乙○實際上為未滿14歲之女子，然被告認被害人乙○為14歲以上未滿16歲之人，遂與乙○性交易，已如前述。而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女性交罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對於與未滿14歲者為性交並不違背其本意，始足當之。至行為人在客觀上雖有與未滿14歲之男女為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為14歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿14歲之人並無認識或預見，而欠缺對於與未滿14歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以兒童及少年性交易防制條例第22條、刑法第227條第1項之罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處（同旨見最高法院97年度台上字第2890號判決）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。又按以被害人年齡作為構成犯罪事之重要部分，行為人須就被害人為14歲以上未滿16歲之事實有所認知，該故意不以明知之直接故意為限，僅具有不確定之間接故意，亦應成罪。本案被告主觀上認乙○為14歲以上未滿16歲之少女，而不知客觀上乙○係未滿14歲之女子，遂與乙○為性交易，揆諸前開說明，應從其所知，依兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之規定，依刑法第227條第3項之規定處斷。是核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交規定處罰。
(三)被告先後2次犯行，犯意不同，應分論併科。另兒童及少年性交易防制條例第22條第1項及刑法第227條第3項之規定，均係以被害人年齡14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審經審理結果，認為被告所犯與14歲以上未滿16歲之人為性交易2罪，事證明確，因而適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第277條第3項、第51條第5款等規定，復審酌被告因年輕氣旺，竟因網路上偶識乙○即一時衝動，興起與14歲以上未滿16歲且只見面1、2次之乙○為性交易之犯意，在未違反乙○意願下，與之為性交易
2次，對乙○身心健康戕害非輕，犯罪後尚未與被害人方面達成民事和解，尚無完全之悔意等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑11月。經核原判決認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴以量刑過重，請求從輕量刑及檢察官上訴意旨略以：被告於100年7月認識被害人乙○，當時被害人係就讀國中
1年級，正要升上2年級，基此事實，被告應能認知被害人乙○未滿14歲，且被害人雖有告知被告，然此14歲應為虛歲，被告對此應能認知，被告稍加注意即能確被害人甲之年齡，是就被害人乙○之就學狀況，即能推知乙○之年齡，不宜專以雙方之網路聊天內容，作為認定此事實之唯一理由，是此請求撤銷原判決另為適法裁判等語。本院查：
１．按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告對於本件犯行，已坦承在卷，而原審判決經對被告已依刑法第57條之規定，審酌上開情節而量處如原判決主文所示之刑及定應執行刑。經核原審上開量刑，尚屬妥適，並無過重之情形，依最高法院上開判例、判決意旨，自不得遽指為違法，被告上訴理由請求從輕量刑云云，難認有據，其上訴應予駁回。
２．檢察官雖以上詞上訴，惟乙○於檢察官偵查陳稱：其在聊天室都會說其唸國二14歲等語（同上偵卷第43頁)、於網路聊天室亦陳稱其14歲等語，已如上述，而國二生亦通常為14歲，檢察官在未提出具體之事證下，認被告就被害人乙○之就學狀況，即能推知乙○之年齡云云，係屬推測之詞，尚難足採。是以檢察官之上訴，亦無理由，應予駁回。
３．緣於上訴時，被告與告訴人均表示有意願和解，故本案於102年4月17日行言詞辯論時，將宣判日定於同年5月8日，以期告訴人與被告能有和解之機會，然至宣判日兩造仍未呈報和解情形，既被告未獲告訴人諒解，其請求本院予自新機會（應指緩刑），即無從准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國102年5月8日