裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第278號民事判決
裁判日期：民國96年10月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第278號原告丙○○訴訟代理人 陳文彬 律師
乙○○被告丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國96年9月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○號土地上如附圖B、E所示部分建物（面積各為0.014258公頃、0.002443公頃）拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠坐落於嘉義縣太保市○○段○○○○號地號土地（下稱系爭土地）為兩造與訴外人即 張壬戊 之繼承人、 李先現 、甲○○、 葉朝欽 、 葉晉享 、 葉晉良 、 張文賓 等人所共有。民國88年12月初，被告未得全體共有人之同意或應有部分逾半數之共有人同意，竟私自於系爭土地上建造房屋及車庫，占用如附圖B、E所示部分之土地（面積分別為0.014258公頃及0.002443公頃）。原告發現後立即阻止其建造，並報請嘉義縣太保市公所以違章建築處理在案，惟被告仍置之不理，強行建造完畢，而排除其他共有人使用系爭土地之權益。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法第767條、第819條第2項、第820條第1項分別定有明文。第按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項亦定有明文。而為促進土地之利用，倘共有物為土地或建築改良物時，土地法第34條之1雖應優先上開民法規定適用。被告雖辯稱其建造房屋前已取得共有人張壬戊之同意，惟張壬戊早已死亡，其應有部分因未辦理繼承登記，已於73年7月起由嘉義縣政府代管，顯見張壬戊約於嘉義縣政府代管前15年即58年間即死亡，豈可能於88年12月間同意被告建屋。又共有人同意他人於共有之土地上建築房屋係屬物之處分行為，張壬戊之繼承人既未辦理繼承登記，自不得為處分之行為，是張壬戊之繼承人出具之同意書應不生同意之效力。至於甲○○等人雖曾書立土地使權同意書，惟甲○○業已到場證稱略以其並非同意被告於系爭土地上使用目前房屋之位置及面積，而係同意需按照先母在世之意思去蓋等語。且前開同意書亦附有「被告應自同意日起
1年內提出申請執照，逾期無效」解除條件，然被告並未於甲○○等人書立上開同意書後之1年內提出申請建築執照乙節，業經被告自認，復有嘉義縣政府95年12月27日府城使字第0950164674號函可按，自應認被告於系爭土地上建築房屋及車庫，並未得到甲○○等其他共有人之同意甚明。㈢被告既未得共有人及應有部分過半數之同意，逕於在系爭土地上建造房屋及車庫，即屬無權占用，原告自得依物上請求權之法律關係，訴請被告拆除地上建物並返還土地予全體共有人等語，並聲明：被告應將系爭土地上如附圖B所示部分建物（面積0.014258公頃）及E所示部分建物（面積0.002443公頃）拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：被告於系爭土地上建築房屋及車庫前，已取得其他共有人即張壬戊之繼承人、李先現、甲○○、葉朝欽、葉晉享、葉晉良、張文賓等之同意，僅原告未為同意，是被告已得系爭土地共有人及應有部分均逾三分之二以上之同意，依土地法第34條之1第1項規定，被告非無權占用；又被告建築房屋所使用之基地面積並未超過依被告應有部分所換算者，原告之訴，顯屬權利濫用。再者，被告已就系爭土地訴請裁判分割，目前由鈞院審理中，則待他日分割完畢後，是否仍屬無權占用，不無疑問，倘予以拆除，恐日後發生無法回復之損害等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、原告主張系爭土地為兩造與訴外人即張壬戊之繼承人、李先現、甲○○、葉朝欽、葉晉享、葉晉良、張文賓等人所共有，被告於88年12月間，於系爭土地上建造如附圖B、E所示部分之建物，面積分別為0.014258公頃及0.002443公頃等情，為被告所不爭執，堪信為真實。
二、按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」固為民法第818條所明定。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。復按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第34條之1第1項亦有明文。而上開規定所謂處分包括於共有土地上建築房屋等事實上之處分。是本件應審究者應為被告建築房屋是否已得系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二之共有人之同意。
三、被告辯稱其興建房屋時已得1.共有人甲○○、2.共有人葉朝欽、葉晉享、葉晉良之被繼承人 葉福煙 、3.共有人張文賓之被繼承人 張靜山 、4.共有人李先現、5.共有人張壬戊之繼承人等之同意乙節，固據提出土地使用同意書5紙為證（見本院卷第49頁至第53頁）。惟張靜山、葉福煙、李先現及甲○○等人出具之上開同意書上均記載：本同意書應從同意日起
1年提出申請執照，逾期無效等語。準此，被告若未於同意日起1年內申請建造執照，則上開同意自失其效力。查上開同意書係於88年間書立乙節，為被告自認（見本院卷第137頁）。而被告亦於95年10月3日準備程序期日自認自興建房屋以來，並未向嘉義縣政府提出執照之申請（見本院卷136頁）；嘉義縣政府亦以95年12月27日府城使字第0950164674號函覆本院略以：被告所興建本縣太保市○○路○○號旁之建物，並未向本府申請建造執照等語（見本院卷第145頁）；被告雖於本件言詞辯論期日主張其於88年間即曾提出建造執照之申請，但遭縣政府無由退回云云，惟被告所提出之建築線指示申請書及嘉義縣政府建設局88年7月23日八八嘉建局都字第21962號函（見本院卷第203頁至第206頁）僅能證明被告曾申請指定建築線並經嘉義縣政府勘測完竣，尚不能證明被告已提出建造執照之申請；至被告提出之建造執照申請書（見本院卷第210頁）並未有嘉義縣政府收件之記載，被告亦未提出嘉義縣政府已受理申請或駁回其申請之證據供本院斟酌。本院綜合審酌上開自認及文書證據等一切事證，認被告應迄未向嘉義縣政府提出建造執照之申請。是則應認張靜山、葉福煙、李先現及甲○○等人所提出之同意書，已因被告未於自立同意書日1年內申請執照而失其效力。次查
1.原告、2.李先現、3.甲○○、4.葉朝欽、葉晉享、葉晉良之被繼承人葉福煙、5.共有人張文賓之被繼承人張靜山等人之應有部分分別為1224分之214、1224分之131、1224分之
214、1224分之214（葉朝欽、葉晉享、葉晉良等3人各繼承1836分之107）、153分之4（由張文賓繼承）等情，有土地登記謄本附卷可按。準此，合併計算上開應有部分為3672分之2415，已逾應有部分之二分之一，是縱被告興建房屋時已得張壬戊之繼承人全體之同意，然合併張壬戊及被告本身之應有部分，亦未超過二分之一，是被告辯稱其已得系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二之共有人之同意云云，均非可採。
四、被告建築房屋既未得系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或應有部分合計逾三分之二之共有人之同意，即不得就共有物之全部或一部任意使用收益，縱其使用之面積不超過自己之應有部分所換算者，亦無不同。準此，原告主張被告無權占有乙節，自為可採。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條前段、中段定有明文。從而，原告依上開規定，請求被告將系爭土地上如附圖B、E所示部分之建物（面積各為0.014258公頃及0.002443公頃）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人為有理由，應予准許。
六、本件原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟系爭房屋若因假執行而拆除，日後即無從回復原狀，且本件被告業已另提起分割共有物之訴，現由本院受理中（見本院卷第27頁），若於本件確定前，該事件已經終結而被告所分得之土地又係如附圖B、E所示部分之全部或一部，則系爭房屋之拆除亦於原告及其他共有人無益，是被告主張其因假執行恐受不能回復原狀之損害乙節，應為可採，爰駁回原告宣告假執行之聲請。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年10月9日
民事第一庭審判長法官林世芬
法官柯月美法官林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月9日
書記官陳慶時