裁判字號：最高法院107年台上字第505號民事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：請求返還借款等
最高法院民事判決107年度台上字第505號上訴人 高紹盛 訴訟代理人 曾謀貴 律師被上訴人善得事業股份有限公司法定代理人 吳佳璋 訴訟代理人 楊傳珍 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（106年度重上更㈢字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國95年初，擬購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），委託亦有意參與之上訴人出面與地主洽商購買及過戶事宜。兩造並成立合作協議（下稱系爭協議），約定購地款以新臺幣（下同）3800萬元計，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由伊先墊付，購得土地應登記在伊名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵伊之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。伊已依系爭協議匯付877萬5000元（下稱系爭款項）予上訴人，上訴人竟違反系爭協議之約定及受任人之義務，將購得之系爭156地號土地所有權移轉登記在自己名下，復將之再移轉登記予他人，顯已無法履行系爭協議，自屬給付不能。伊乃以起訴狀繕本之送達為解除系爭協議之意思表示，並請求上訴人回復原狀，返還系爭款項。倘認兩造間無合作關係，則上訴人受領系爭款項亦屬不當得利等情。爰依民法第259條第1款及不當得利之規定，求為命上訴人給付系爭款項及加計自99年9月11日起算法定遲延利息之判決。上訴人則以：臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度重訴字第78號（下稱前案）確定判決已認定伊並無將系爭000地號土地所有權移轉登記予被上訴人之義務，依爭點效理論，其不得再為相反之爭執。況被上訴人未依約定繼續給付應出資之款項，及依95年4月13日會議記錄（下稱系爭會議記錄）所載將該記錄第1、2點送律師公證，並將臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）太平間50％之營收及善得生命禮儀集團5％股份移轉予伊，伊亦無移轉土地所有權予被上訴人之義務，伊給付不能係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不得解除契約。縱認被上訴人得解除契約請求返還系爭款項，惟依兩造於成立系爭協議、達成系爭會議記錄約定前，曾約定被上訴人應將其自95年10月1日起至97年10月1日止臺中榮總太平間業務經營所得利潤831萬3372元之90％回歸予伊，再加計被上訴人前向伊借款400萬元尚未清償之350萬元，合計已逾系爭款項，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張兩造於95年間協議合資購買系爭土地，購得土地應登記在伊名下，嗣伊依系爭協議，匯付系爭款項予上訴人，然上訴人將購得之系爭土地登記為己名義，再將系爭000地號土地移轉登記予他人等情，堪信為真實。又被上訴人雖否認系爭會議記錄之真正，且該會議記錄亦未經出席人員簽名，然審酌被上訴人執行長 許文賢 及被上訴人公司之經理即許文賢之配偶 張雪玲 所為證述，該會議記錄應可憑採。兩造間就系爭會議記錄第1點所示系爭協議確屬存在。系爭會議記錄之協議係基於系爭協議而來，系爭會議記錄第1點記載：「臺中土地開發案 高總 要求先行支付金額一千萬，其餘營建不足金額由劉董事長無息借支，由日後殯儀館建設完成營運所得全額扣抵。」、第3點記載：「高總要求上述事項需律師公證後才移轉臺中土地所有權（地主買賣契約）給善得生命禮儀集團。」一節，核與上訴人於100年4月7日在偵查中自承於地主移轉土地時即有移轉予被上訴人共有之義務等語相符，堪認上開第1、3點內容核與系爭協議內容並無不同，為不失同一性之債之變更。至於系爭會議記錄第2點記載：「八月份善得生命若得標臺中榮總太平間，高總釋放50%營收給予善得事業，但高總要求分配善得生命禮儀集團5%股份。」等語，顯已與原約定應分配90%營收予上訴人不同，且為重要內容給付之變更，應認為此部分變更係成立新債關係而消滅舊債關係之債之更改，是兩造間依系爭合作協議關於臺中榮總太平間營收由上訴人分配90%之約定，即因兩造新成立系爭會議記錄第2點之約定而發生舊債消滅不存在之效果。上訴人既違反系爭協議，將系爭土地所有權移轉予他人，則被上訴人主張：其於上訴人未行使解除權之前，因系爭000地號土地業已由上訴人移轉他人，兩造間系爭協議確定不能成就，上訴人有債務不履行事由，其得行使解除權等語，並以起訴狀繕本送達為解除系爭協議之意思表示，該意思表示並於第一審99年9月10日言詞辯論期日到達上訴人，依民法第226條、第256條規定，被上訴人解除兩造間就系爭會議記錄所示之協議，自屬合法。被上訴人雖有於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務之違約行為，然此僅被上訴人一方負給付遲延責任，於系爭協議效力消滅前，上訴人所負移轉登記與被上訴人共有之義務仍然存在。另依系爭會議記錄第1、2點記載，並無被上訴人給付臺中榮總50%營收予上訴人及分配善得生命禮儀集團之5%股份予上訴人後，上訴人始負移轉系爭土地所有權之記載，上訴人以被上訴人尚未給付前述營收及股份為由，依民法第264條規定主張同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地之所有權，亦無可採。兩造間之合作協議既經被上訴人合法解除，被上訴人自得請求上訴人返還877萬5000元。上訴人雖主張被上訴人曾向其借款400萬元，經一部清償，尚欠350萬元，其得以之為抵銷云云。然上訴人主張所匯款項，僅95年2月15日100萬元係匯入被上訴人帳戶，其餘收款人均非被上訴人，且支出明細單所載各筆借款日期及金額與上開匯款日期及金額並不相符，參以證人許文賢之證述，足認許文賢就公司及個人財產係混合處理，難以分辨係被上訴人公司 或許文賢 個人資金往來，自不能僅因上訴人有匯款事實，即認被上訴人公司有向其借款400萬元，尚欠350萬元等情為真實，上訴人以之主張抵銷，自無可採。又上訴人主張於系爭合作協議前，其與被上訴人前負責人許文賢約定，以被上訴人名義投標參與臺中榮總太平間業務經營，實際上則由其負責，95年10月1日至97年10月1日間臺中榮總太平間經營所得利潤由其取得90％，餘由被上訴人取得，其亦得主張抵銷等情，為被上訴人所否認。而上訴人就所主張其得受分配前開營收831萬3372元一節，並未舉證證明，已難採信。退步言，系爭合作協議既變更為系爭會議記錄之協議內容，且上開上訴人應分配營收90%之舊約定亦因債之更改而消滅，其自不得再依已消滅之舊協議，請求被上訴人給付上開90%營收。至於系爭會議記錄第2點雖已就利潤分配重新約定為各分得50%而產生新債關係，惟因系爭會議記錄之協議業因上訴人違約，經被上訴人合法解除，已如前述，是被上訴人亦無再依約給付50%營收之義務。是上訴人主張以被上訴人應給付90%營收主張抵銷乙節，亦無可採。從而，被上訴人請求上訴人給付877萬5000元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查借款人指定貸與人將借款匯入借款人以外之他人之帳戶，在一般社會交易上，事屬常見，自不能以款項未匯入借款人帳戶，或事後借款人還款來源非來自於自己資金，即謂借貸關係不存在。查被上訴人曾向上訴人借款400萬元一節，已經被上訴人前負責人許文賢證述明確，許文賢並曾於支出證明單簽名確認，業據上訴人提出支出證明單及匯款記錄為證。許文賢為被上訴人之前法定代理人，倘該支出證明單屬被上訴人會計憑證，則是否不能採為被上訴人借款之證明？已非無疑。且就支出明細單所載各筆借款日期及金額與上開匯款日期及金額並不相符部分，上訴人已說明：「其於94年4月19日共匯款299萬元，95年2月15日匯入被上訴人帳戶100萬元，其餘款項為現金支付。至於支出證明單上不能取得單據原因欄上記載『4/29100萬、5/30200萬、6/29
220萬元』係事後善得公司台中營業所 胡秀鳳 填入，填寫目的在記錄被上訴人還款日期」等語（見原審更㈡卷第117至119頁）。
原審未予調查審認，即以支出證明單所載與匯款日期、金額不符為由，否採上訴人之主張，亦有理由不備之違法。況95年2月15日匯入被上訴人帳戶100萬元乙節，既為原審所認定，何以該款項非屬被上訴人借款，未據原審說明其理由，尤有可議。又被上訴人係主張兩造就購地及出資成立系爭協議，因上訴人違約，出售系爭156地號土地，已給付不能，因以起訴狀繕本之送達解除系爭協議等語（見臺灣彰化地方法院卷第5頁），所稱之系爭協議，並未包括營收之分配，甚且一再否認系爭會議記錄之真正，則其所解除者似僅為合作購地之協議，原審脫溢被上訴人上開主張，逕認被上訴人所解除者為系爭會議記錄之約定，不免有任作主張之違法。再原審既認系爭會議記錄可憑採，而該記錄第2點記載由上訴人「釋放」50%營收給予被上訴人等語，參以許文賢之證述，上訴人似係借用被上訴人名義標得臺中榮總太平間之經營權，並處理該處全部業務，則被上訴人主張臺中榮總太平間之營收，應由其取得是否無可採？倘合作購地與營收分配分屬不同之協議，則合作購地協議經被上訴人解除後，上訴人是否即不得請求被上訴人給付營收？均非無推研之餘地。原審未遑詳予審究，逕認上訴人未能證明得受分配前開營收及被上訴人已經解除系爭會議記錄之約定為由，否准上訴人以該營收為抵銷，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月3日
最高法院民事第四庭
審判長法官高孟焄
法官彭昭芬法官蘇芹英法官陳玉完法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月14日