裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第607號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第607號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第1088號，中華民國95年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第2239號，併辦案號：台灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第438號、第1328號，台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品安非他命貳包（壹包驗餘淨重0.07公克、壹包毛重6.4公克），大麻壹包（毛重0.6公克、淨重0.35公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以90年度簡字第1592號判決判處有期徒刑6月確定。另又因違反毒品危害防制條例及偽造文書案件，分別經臺灣士林地方法院以92年度易字第225號判決，處有期徒刑8月，及臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4454號判決，處有期徒刑6月確定，並由臺灣臺北地方法院以93年度聲字第558號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定。前開刑之宣告經接續執行，已於民國93年9月22日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○另因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1325號裁定送強制戒治，嗣由臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第204號裁定停止戒治，繼又經同法院以91年度毒聲字第843號裁定撤銷停止戒治，於92年4月5日強制戒治執行完畢釋放。詎其不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年5、6月間某日起至95年6月4日凌晨5時45分許採尿回溯96小時內之某時止，連續多次在其友人「 陳俊吉 」（年籍不詳）位於臺北市南港區中國電視股份有限公司附近之住處或附近之公共廁所內、或其他不詳處所，施用第二級毒品安非他命，其中於95年3月4日在台北縣汐止市○○路附近，將安非他命及第二級毒品大麻一起放在吸食器內用火燒烤施用一次。嗣先後於94年10月12日清晨4時30分許在臺北市○○區○○路1段285巷65弄口、於95年2月5日凌晨3時50分許在台北縣汐止市○○○路底中山高速公路橋下為警查獲，及於95年3月4日、95年6月4日為警採驗尿液後查獲；並扣得第二級毒品安非他命2包（1包驗餘淨重0.07公克、1包毛重6.4公克），大麻1包（毛重0.6公克、淨重0.35公克）。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，惟前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院第一次審理期日坦承不諱，並有扣案之第二級毒品安非他命2包（1包驗餘淨重0.07公克、1包毛重6.4公克），大麻1包（毛重0.6公克、淨重0.35公克）可資佐證，另有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告多紙、臺北市政府警察局內湖分局查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例案扣案毒品初步鑑驗報告、台北市政府警察局松山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書及查獲現場照片附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑，其一行為同時施用安非他命及大麻，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。被告自94年10月12日起至95年6月4日採尿回溯96小時內之施用第二級毒品犯行，與起訴部分有裁判上一罪關係，本院得併予審究，附此敘明。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告除於原審判決所示自94年5、6月間某日起至94年10月11日止之施用第二級毒品安非他命犯行外，尚有自94年10月12日起至95年6月4日止之多次施用第二級毒品安非他命犯行，原判決未及一併審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告曾因施用毒品經法院裁定強制戒治，於執行完畢釋放後，又多次施用，施用毒品戕害自己身心，及其品行、智識程度、生活狀況，施用第二級毒品之期間、次數、頻率及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案之安非他命2包及大麻1包均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收。另被告自製之吸食器（數量不明），雖經被告自承係其所有，供本案犯罪所用之物，但並未扣案，且被告又陳稱：吸食器用過即予丟棄等語，衡情被告使用之吸食器，應已滅失無訛，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、檢察官併案意旨（台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第2927號）另以：被告又於95年10月19日下午10時許，在台北市新生高架橋下，施用第二級毒品安非他命之犯行，與起訴部分具有集合犯之一罪關係。惟查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告於新法施行後再施用第二級毒品之犯行，不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是此部分應退由檢察官另行依法處理。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國95年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。