裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4077號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4077號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣基隆監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第590號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重貳點貳肆公克）併同難以析離之分裝袋拾貳只，均沒收銷燬之；分裝袋壹佰柒拾叁只、注射針筒陸支以及灰色皮包壹只，均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑叁月，應執行有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重貳點貳肆公克）併同難以析離之分裝袋拾貳只、第二級毒品安非他命（毛重零點貳公克）併同難以析離之分裝袋壹只，均沒收銷燬之；分裝袋壹佰柒拾叁只、注射針筒陸支、玻璃球管壹支以及灰色皮包壹只，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國(下同)94年8月15日，以94年度毒偵字第1304號、第1969號為不起訴處分確定，並於94年9月13日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第123號判決判處有期徒刑6月確定，甫於95年5月10日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。又因施用毒品案件，經原審於95年6月29日，以95年度訴字第432號判決判處有期徒刑6月，該判決於95年7月31日確定（目前在監執行中）。
二、甲○○不思戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月9日下午，在其臺北縣○○鄉○○街○○號3樓住處，以注射針筒施打左手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於95年7月9日下午，在上址住處內，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球管內燃燒加熱產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次。 嗣為警 於95年7月10日下午1時40分許，在其上址住處搜索查獲，並在該處3樓浴室內扣得其所有之第一級毒品海洛因9包（合計淨重1.78公克）、玻璃球管1支（起訴書漏載，應予補充）、注射針筒2支、分裝袋18只以及灰色皮包1只，另在該處4樓違建鐵皮屋臥室內扣得其所有之第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.46公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克）、注射針筒4支以及分裝袋155只（起訴書漏載分裝袋部分，應予補充）。經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有上開扣案之證物可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月24日CH/2006/70274號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年8月15日，以94年度毒偵字第1304號、第1969號為不起訴處分確定，並於94年9月13日執行完畢釋放等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所述，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、核被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。
三、原審認被告施用第2級毒品部分事證明確，適用上開規定，並審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑3月，於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。至原審就施用第1級毒品部分予以論科，固非無見。惟如理由四所述，原審就公訴意旨未起訴之被告於95年8月19日施用第一級毒品海洛因部分亦併予審理，尚有未洽，檢察官上訴雖未指摘及此，第原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7月。並與駁回部分，定其應執行之刑為有期徒刑9月。至扣案白粉12包（合計淨重2.24公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局95年8月7日調科壹字第320003900號、95年8月10日調科壹字第320003899號鑑定通知書在卷可憑，應併同難以析離之分裝袋12只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。另扣案白色結晶物1包（毛重0.2公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單存卷可憑，亦應併同難以析離之分裝袋1只，宣告沒收銷燬之。另扣案之玻璃球管1支、灰色皮包1只、注射針筒6支以及分裝袋173只（155+18=173），均非屬違禁物，亦非專供施用毒品之器具，此業據原審當庭勘驗無訛，而依被告所述，上開玻璃球管、注射針筒係供施用毒品之用，分裝袋用以分裝所要施用之毒品，灰色皮包則用來盛裝上開注射針筒、玻璃球管等物，故上開物品均屬被告所有供施用海洛因、安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、檢察官上訴及併辦意旨略以:本件被告另於95年7月24日下午5時許，在基隆市○○○路友人住處，施用第一級毒品海洛因1次；復於95年7月26日上午0時10分為警採尿時間回溯
96小時內之某時、95年8月20日晚間10時15分為警採尿時間回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命2次，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，被告此部分之犯行，與前揭案件犯罪時間緊接，手段相同，具有集合犯之實質上一罪關係，應為前案起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當，請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。並將此部分之查證資料移送本院併辦。惟查：
(一)按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告於併案所指之時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。
(二)又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
(三)況被告於併案事實所稱之時、地施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪名，即謂其先後二次獨立施用毒品之行為，為集合犯之實質上一罪關係。
(四)綜上所述，本院認併案事實與起訴事實間，非屬集合犯之實質上一罪關係，併案事實即非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，是本件上訴為無理由，應予駁回。並將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，施用第一級毒品部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），其他部分不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國95年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。