裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4146號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4146號上訴人即被告甲○○
現於台灣台北監獄台北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1996號，中華民國95年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例案件之前科。前因偽造貨幣案件，經本院以89年度上訴字第2483號刑事判決判處有期徒刑六年，並由最高法院以89年度臺上字第7248號判決駁回上訴確定，甫於民國94年3月15日縮短刑期假釋出監（尚未執行完畢，不構成累犯）。
二、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2672號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以89年度毒聲字第3505號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，再經原審法院以90年度毒聲字第
531號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年6月1日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第519號為不起訴處分確定。
三、詎甲○○仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年7月25日下午2時17分許在上開檢察署觀護人室採尿前26小時內之某時，在不詳地點以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣因上開尿液鑑定結果呈鴉片類及嗎啡陽性反應，而悉上情。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：94年
7月24日星期天凌晨，友人 覃克明 約伊至某KTV包廂內飲酒唱歌，伊到場時，該包廂內已有覃克明之友人，包廂內烏煙瘴氣；後來又與覃克明至另一家位於臺北市○○○路之KTV包廂內飲酒唱歌，也是相同情形，前後共計待約四小時，可能吸到二手煙。後來伊與覃克明離去時先至覃克明家中，有給伊一瓶咳嗽糖漿飲用，伊不知為何尿液會呈現嗎啡陽性反應，伊並未施用海洛因云云。經查：
㈠按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離
態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0950001755號函覆原審法院在卷。本件被告於前揭時、地所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果為嗎啡陽性，其中嗎啡之濃度為644ng/ml，可待因之濃度為123ng/ml，有該公司94年8月8日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體監管紀錄表各一紙附卷可稽。而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中嗎啡類之代謝物濃度大於300ng/ml時，即可認定海洛因或鴉片類藥物之存在，本件被告上開尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度為644ng/ml，遠超出前揭300ng/ml之閾值，顯見被告確曾施用毒品海洛因，合先敘明。
㈡被告所提「黃氏治咳糖漿」一瓶，經送行政院衛生署管制藥
品管理局鑑定結果，雖認屬合法上市藥品，且內含有可待因成分，有該局95年3月15日管檢字第0950002708號函一份在卷可按，惟按「可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。」等情，亦據法務部法醫研究所於上開函文中函示甚詳。本件被告尿液檢驗結果，嗎啡之濃度為644ng/ml，可待因之濃度為123ng/ml，其中嗎啡之含量遠大於可待因之含量，揆諸前揭說明，被告顯非因服用含可待因之藥物而導致尿液中含有嗎啡，至為灼然，是被告此部分所辯，即非可採。
㈢復按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內
自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。又縱使吸食海洛因二手煙之尿液可檢出嗎啡，其濃度亦應遠低於同處一室之海洛因吸食者，亦據衛生署管制藥品管理局於上開95年3月15日管檢字第0950002708號函文中闡述甚明。是被告雖另辯稱其在密閉KTV包廂先後共計約四小時，可能因此吸入他人施用海洛因所排放之煙霧云云，然依其所述於94年7月25日採尿前之星期日即同年月24日凌晨至上開二處KTV包廂內，總計停留約四小時等語觀之（參見原審94年10月19日準備程序筆錄第2頁），其離開上開包廂之時間至遲應為94年7月24日上午8、9時許，距離次日即25日下午2時17分之採尿時間，相隔已超出前述嗎啡之平均可檢出時限26小時，按被告若僅係吸入他人施用海洛因時所排放之煙霧（俗稱二手煙），揆諸前揭說明，吸入當時之濃度應不甚高，而經體內代謝26小時後所採集送驗之尿液中，縱使仍有少許海洛因尚未代謝完畢，衡情所餘濃度應不會超出上開300ng/ml閾值之嗎啡含量，詎被告尿液經檢驗結果，嗎啡之濃度仍高達644ng/ml，顯見被告應非僅係吸入他人施用海洛因時所排放之煙霧，而係直接施用海洛因，方於相隔26小時後，尿液中仍有如此高之嗎啡含量，當無疑義。另被告於原審聲請傳喚證人覃克明證明曾至上開包廂內，即無必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告上開所辯均非足採，被告尿液中之嗎啡濃度
既超出上開300ng/ml之閾值，而被告此段時間內亦無再另行合法施用其他含嗎啡之藥品，復徵以目前一般常見施用之該類毒品皆係海洛因，甚少見有直接施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之毒品係海洛因之事實，亦堪認定。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、又被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2672號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以89年度毒聲字第3505號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，再經原審法院以90年度毒聲字第
531號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年6月1日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第519號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其再犯本件施用第一級毒品之罪，係於強制戒治執行完畢後，五年內再犯該條例第10條第1項之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應逕予論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，核被告所為，係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。
㈡原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，
並審酌被告前已有因施用毒品而經強制戒治之紀錄，業如前述，猶不知悔改而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，經核原審認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。