裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3911號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3911號
上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2497號，中華民國95年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4460號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國89年6月28日以89年度毒聲字第1598號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年7月13月以89年度毒偵字第1951號予以不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年11月27日以89年度毒聲字第2908號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院於89年12月22日以89年度毒聲字第3084號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院於90年7月25日以90年度毒聲字第1647號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於90年8月15日停止戒治出所，並於90年12月23日交付保護管束期滿，保護管束未經撤銷，強制戒治視為執行完畢。而其上開施用毒品罪行並經臺灣臺北地方法院於90年3月12日以89年度簡字第1664號簡易判決判處有期徒刑5月確定，並於91年6月21日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92年9月4日以92年度訴字第1029號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於94年1月1日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎甲○○猶不思戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自95年6月20日上午10時許起至同年6月26日下午3時7分為警採尿回溯26小時內之某日時止，在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○號4樓住處，以將第一級毒品海洛因用水稀釋再用注射針筒施打於身體手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次；另自95年6月20日上午10時起至同年6月24日晚上10時許止，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤吸取其生成煙霧之方式（起訴書略載為自95年6月20日上午10時許起至95年6月26日下午3時7分為警採尿回溯96小時內之某日時止），連續施用第二級毒品甲基安非他命數次。嗣於95年6月25日晚上10時10分許，為警在上開住處內，扣得甲○○所有，供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1支、放置於玻璃球吸食器內用以施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸管2支（即起訴書上所記載之分裝杓）、殘渣袋1只及友人寄放之電子磅秤1臺，並採集尿液送驗後，呈甲基安非他命及鴉片類之陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審調查、審判時及本院審判時均坦承不諱（詳原審95年9月4日訊問及審判筆錄、本院95年12月7日審判筆錄），而除被告自白外，被告為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，有該公司95年7月12日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書1紙（詳95年度毒偵字第4460號卷第39頁）在卷可按，復有玻璃球吸食器1支、放置於玻璃球吸食器內用以施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸管2支（即起訴書所載之分裝杓）及殘渣袋1只扣案可資佐證。故被告上開自白核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，已刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級毒品及第二級毒品所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級毒品及第二級毒品罪之結果，對被告較為有利。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年6月28日以89年度毒聲字第1598號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年7月13月以89年度毒偵字第1951號予以不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年11月27日以89年度毒聲字第2908號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院於89年12月22日以89年度毒聲字第3084號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院於90年7月25日以90年度毒聲字第1647號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於90年8月15日停止戒治出所，並於90年12月23日交付保護管束期滿，保護管束未經撤銷，強制戒治視為執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可按，故而被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接、方法相近、各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有前開本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
四、按新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件上訴人「故意」犯毒品危害防制條例罪，並無所謂「有利或不利」之情形。又新刑法第51條有關數罪併罰之規定，如合定執行刑未逾20年，亦無所謂「有利或不利」之情事，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，故刑法應依裁判時法適用之。惟因原審適用行為時法（修正前刑法），因結果並無不同，對判決不生影響，尚不構成撤銷之事由（參照最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄）。原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定。
並審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而連續再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處施用第一級毒品有期徒刑1年2月，施用第二級毒品有期徒刑10月，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑1年10月。對於扣案之玻璃球吸食器1支、放置於玻璃球吸食器內用以施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸管2支（即起訴書所載之分裝杓）及殘渣袋1只，認係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告 陳明 在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯施用第二級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知；至於電子磅秤1臺，被告於原審及本院審理時均否認為其所有，且非違禁物品，亦無證據證明係被告所有供其犯本件犯行所用或供本件犯行預備之物，爰不另為沒收之諭知，並予敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥當，上訴人即被告上訴意旨請求從輕，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國95年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。