裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第891號上訴人即被告 陳雅 吟選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度訴字第376號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第3201、11553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告販賣附表一編號1、2所示第二級毒品部分，均撤銷。
陳雅吟 犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年，扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑伍年，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳雅吟（綽號「丫頭」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表一編號1、2所示之時間、地點、價格、重量、方式，分別販賣甲基安非他命予 陳盈甫 。嗣於民國104年1月20日晚間9時許，經警在高雄市○○區○○○路與興華街之交岔路口拘提陳雅吟，並執行附帶搜索，而在其所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得如附表二編號1所示之甲基安非他命，及附表二編號2、3所示供販賣甲基安非他命所用之上開行動電話等物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告陳雅吟於附表一編號1、2所示之時、地，分別販賣甲基安非他命予陳盈甫之事實，業據被告陳雅吟分別於偵查、原審及本院審理時承不諱(見聲羈卷第4至8頁，偵卷第122至124頁、第159至160頁，原審訴字卷第57頁背面、第115頁，本院卷第34、42頁背面)，核與證人陳盈甫警詢及偵查中證述向被告購買甲基安非他命等情節相符（見警一卷第11至15頁，警二卷第1至9頁，偵卷第72至74頁)，並有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署高雄港務警察總隊查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、檢驗物品照片、查獲毒品及現場照片、高雄市立凱旋醫院104年4月14日高市凱醫驗字第32216號濫用藥物成品檢驗鑑定書、附表三所示通聯譯文及附表二編號1至3所示扣案物品等在卷可佐(見警一卷第20至25頁、第30至32頁、第52至54頁，警三卷第151至
154頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、按販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，而被告與購毒者陳盈甫並無特殊情誼，被告亦無可能甘於以平價或低於進貨之價格將毒品販賣予陳盈甫，是以被告乃基於營利之意圖，而為前揭販賣毒品之行為，即堪予認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所為2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其犯意各別，時間相異，應予分論併罰。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於104年1月21日警訊時即主動供出甲基安非他命係向綽號「 阿東 」之 溫奇祐 購得，經內政部警政署高雄警察總隊向臺灣高雄地方法院檢察署聲請通訊監察書進行偵辦，並於同年4月22日查緝溫奇祐到案，而將溫奇祐移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦等情，此有該總隊104年6月18日高港警刑字第0000000000號函、通訊監察書、解送人犯報告書、陳雅吟警詢筆錄等在卷足憑(見原審卷21至40頁)，則被告陳雅吟向警方供出甲基安非他命毒品購自溫奇祐，警方並因而查獲溫奇祐，依該條例第17條第1項之規定，均減輕其刑；又被告已分別於偵查、原審及本院審理中就其2次犯行均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，均依該規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告陳雅吟向警方供出甲基安非他命毒品購自溫奇祐，警方並因而查獲溫奇祐，原判決未依該條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，且被告被查獲附表二編號1所示之甲基安非他命有24包之多，數量不少，惟念被告犯後坦承犯行，販毒所得總計僅6,000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另附表二編號1所示甲基安非他命毒品共24包，係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其最後一次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之，另裝置上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬，至送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案附表二編號2所示三星行動電話1支(IMEI：000000000000000/01，含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告所有供犯販賣第二級毒品所用之物，此據被告於原審準備程序中陳述在卷(見原審訴字卷第59頁)；另扣案如附表二編號3所示之電子磅秤1台，被告自承為其所有(見原審訴字卷第58頁背面)，且於偵查中陳稱「電子磅秤是來買毒品的人會檢查重量用磅秤秤」等語(見偵卷第78頁)，堪認亦為供被告犯販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告2次罪刑項下分別宣告沒收；另被告於附表一編號1、2所示各次販賣毒品之所得金錢雖未據扣案，仍應於附表一編號1、2所示之各次販賣毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。至附表二編號5所示帳本1本，並無積極證據足認與本案被告販賣第二級毒品予陳盈甫之犯行有關，其餘扣案物亦均查無積極證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。
五、被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳泰元 部分，業經原審判決無罪確定，此部分自不論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月3日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬──────┬───┬────┬───┬────┬────────┐│編號│時間│地點│購毒者│毒品種類│重量│價格│方式││││││││(新臺幣)││├──┼──────┼──────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│1│103年12月5日│高雄市三民區│陳盈甫│甲基安非│1錢│3000元│陳盈甫持用097364│││下午12時15分│中庸街153巷││他命│││6088行動電話門號│││後│16號之陳雅吟│││││撥打陳雅吟持用之││││住處│││││0000000000號行動│││││││││電話與之聯繫交易│││││││││毒品事宜後，陳雅│││││││││吟即於左列時地交│││││││││付甲基安非他命1│││││││││包予陳盈甫，並當│││││││││場收取價金3000元│││││││││。│├──┼──────┼──────┼───┼────┼───┼────┼────────┤│2│103年12月7日│高雄市三民區│陳盈甫│甲基安非│1錢│3000元│陳盈甫持用097364│││凌晨2時16分│中庸街153巷││他命│││6088行動電話門號│││後│16號之陳雅吟│││││撥打陳雅吟持用之││││住處│││││0000000000號行動│││││││││電話與之聯繫交易│││││││││毒品事宜後，陳雅│││││││││吟即於左列時地交│││││││││付甲基安非他命1│││││││││包予陳盈甫，並當│││││││││場收取價金3000元│││││││││。│└──┴──────┴──────┴───┴────┴───┴────┴────────┘附表二扣案物品
┌──┬────────┬────┬───┬────────┬───────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│扣案處所│備註│沒收依據│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│1│甲基安非他命(含│24包│陳雅吟│高雄市鹽埕區七賢│檢驗字號：高市凱醫驗字│依毒品危害防制條│││包裝袋24只)│││三路與興華街口之│第32216號│例第18條第1項前││││││車號0000-00號自│㈠│段規定宣告沒收銷││││││小客車│驗前淨重：3.430公克│燬。│││││││驗後淨重：3.392公克││││││││驗前純質淨重：2.123公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈡││││││││驗前淨重：3.468公克││││││││驗後淨重：3.406公克││││││││驗前純質淨重：2.341公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈢││││││││驗前淨重：3.265公克││││││││驗後淨重：3.220公克││││││││驗前純質淨重：2.560公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈣││││││││驗前淨重：3.466公克││││││││驗後淨重：3.408公克││││││││驗前純質淨重：2.631公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈤││││││││驗前淨重：3.463公克││││││││驗後淨重：3.419公克││││││││驗前純質淨重：2.563公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈥││││││││驗前淨重：0.931公克││││││││驗後淨重：0.889公克││││││││驗前純質淨重：0.645公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈦││││││││驗前淨重：2.806公克││││││││驗後淨重：2.753公克││││││││驗前純質淨重：1.995公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈧││││││││驗前淨重：3.426公克││││││││驗後淨重：3.386公克││││││││驗前純質淨重：2.532公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈨││││││││驗前淨重：2.115公克││││││││驗後淨重：2.065公克││││││││驗前純質淨重：1.637公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││㈩││││││││驗前淨重：3.444公克││││││││驗後淨重：3.366公克││││││││驗前純質淨重：2.614公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：3.412公克││││││││驗後淨重：3.316公克││││││││驗前純質淨重：2.071公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：3.443公克││││││││驗後淨重：3.414公克││││││││驗前純質淨重：2.179公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：3.508公克││││││││驗後淨重：3.453公克││││││││驗前純質淨重：2.431公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：3.313公克││││││││驗後淨重：3.278公克││││││││驗前純質淨重：2.011公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.553公克││││││││驗後淨重：1.507公克││││││││驗前純質淨重：1.039公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.572公克││││││││驗後淨重：1.543公克││││││││驗前純質淨重：1.003公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.516公克││││││││驗後淨重：1.467公克││││││││驗前純質淨重：0.993公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：3.466公克││││││││驗後淨重：3.427公克││││││││驗前純質淨重：2.385公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.600公克││││││││驗後淨重：1.542公克││││││││驗前純質淨重：1.018公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.596公克││││││││驗後淨重：1.547公克││││││││驗前純質淨重：1.020公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.511公克││││││││驗後淨重：1.412公克││││││││驗前純質淨重：0.963公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.556公克││││││││驗後淨重：1.520公克││││││││驗前純質淨重：1.091公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.537公克││││││││驗後淨重：1.512公克││││││││驗前純質淨重：0.933公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││││││││驗前淨重：1.575公克││││││││驗後淨重：1.539公克││││││││驗前純質淨重：1.057公││││││││克││││││││結果：檢出甲基安非他命││││││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│2│三星行動電話│1支│陳雅吟│同上││依毒品危害防制條│││(IMEI：000000000│││││例第19條第1項規│││963951/01；含門│││││定宣告沒收│││號0000000000號SI││││││││M卡1張)││││││││││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│3│電子磅秤│1台│陳雅吟│同上││依毒品危害防制條││││││││例第19條第1項規││││││││定宣告沒收│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│4│ 海洛因 │3包│陳雅吟│同上││與本案無關，不予││││││││宣告沒收銷燬或沒││││││││收│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│5│帳本│1本│陳雅吟│同上││與本案無關，不予││││││││宣告沒收│││││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│6│安非他命吸食器│1組│陳雅吟│同上││與本案無關，不予││││││││宣告沒收│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│7│塑膠鏟管│1支│陳雅吟│同上││與本案無關，不予││││││││宣告沒收│├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│8│小米牌行動電話（│1支│陳雅吟│同上││與本案無關，不予│││IMEI：0000000000│││││宣告沒收│││92547；含門號097││││││││0000000及0000000││││││││125號SIM卡各1枚││││││││）││││││├──┼────────┼────┼───┼────────┼───────────┼────────┤│9│NOKIA牌行動電話│1支│陳雅吟│同上││與本案無關，不予│││（IMEI：00000000│││││宣告沒收│││0000000）││││││└──┴────────┴────┴───┴────────┴───────────┴────────┘附表三相關通聯譯文┌──┬────┬───────┬───────┬───────────┬─────┬─────────┐│編號│通話時間│監察對象│相對人│談話內容│出處│備註│││(民國年││││││││/月/日)││││││├──┼────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│1│103/12/5│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂│警一卷第9│待證事實：起訴書附│││下午│陳雅吟受話│陳盈甫發話│A：幹嘛！│、39頁，警│表編號1│││12:15:10│││B：你在睡覺阿│二卷第28│││││││A：恩│頁，警三卷│││││││B：他說要拿錢給...不知│第48頁，偵│││││││道怎拿給你啊...│卷第12頁│││││││A:甚麼時候啊？││││││││B:現在阿││││││││A：我在家阿││││││││B：你剛又不接電話...我││││││││現在要過去││││││││A：恩││││││││B：馬上拿錢給去給你││││││││A：好│││├──┼────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│2│103/12/7│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂...你在睡了阿│警一卷第9│待證事實：起訴書附│││上午│陳雅吟受話│陳盈甫發話│A：恩│、40頁，警│表編號2│││2:16:39│││B：我要拿錢還你啊！│二卷第28│││││││A：恩好...多久阿？│頁，第三卷│││││││B:半小時...快到了│第50頁，偵│││││││A：喔...│卷第13頁│││││││B：你再支持半小時...拜││││││││託阿！││││││││A：恩好│││├──┼────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼─────────┤│3│103/12/7│0000000000(A)│0000000000(B)│B：喂│警一卷第40│待證事實：起訴書附│││上午│陳雅吟受話│陳泰元發話│A：喂│頁背面，警│表編號3│││9:11:17│││B：你有在家嗎？│二卷第120│││││││A：有阿│頁，警三卷│││││││B：那我找你一下...│第51頁，偵│││││││A:喔好│卷第13頁背││││││││面││└──┴────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴─────────┘