裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第64號上訴人即被告 溫森霖 選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第203號中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
溫森霖對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年壹月；又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月；又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年參月。應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、溫森霖自民國99年10月間起，在臺中市北區某花園廣場社區（真實地址詳卷）之警衛室擔任早班警衛，上班時間自上午6時30分起至下午6時30分止。而代號0000-000000之女子（00年00月0出生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女）時係未滿14歲而就讀國民中學一年級之學生，與其雙親及弟、妹共5人居住在上開社區內。詎溫森霖因負責上述工作，熟悉社區內環境及住戶之作息，而知悉A女就讀國中一年級，可預見A女仍未滿14歲，竟為滿足其性慾，基於縱對未滿14歲女子犯罪亦不違其本意之犯意，分別於下列時地先後共3次對A女實施強制猥褻之行為：
㈠於99年11月間某日上午約7時許，當A女身著所就讀國中之制
服牽著自行車準備上學而行經該社區警衛室，隨口詢問溫森霖有無糖果時（溫森霖經常發送糖果給社區內年紀幼小之住戶），溫森霖回稱有，並起身至警衛室後方之儲藏室拿取糖果，且要A女跟隨進入儲藏室，溫森霖見A女進入儲藏室後，立即施不法腕力以雙手自A女背後環抱住A女之身體，接著再轉身至A女前方，俯身以其嘴唇貼緊A女嘴唇約10秒鐘之久，A女則扭動肩膀並雙手使力欲推開溫森霖，經一再反抗始掙脫溫森霖之束縛，隨即跑出儲藏室騎上自行車離去，溫森霖利用上開強暴之方法，而違反A女之意願，對A女強制猥褻1次得逞。
㈡100年6月7日上午約7時許，A女身穿學校制服牽自行車準備
上學，而獨自行經該社區警衛室旁之地下室樓梯口時，溫森霖見有機可乘，復基於對A女為強制猥褻以滿足其性慾之犯意，叫住A女，再施不法腕力從A女背後環抱住A女身體，且即隔著A女上衣撫摸A女胸部達10秒鐘之久，A女因怕自行車被推倒，致難以抵抗，溫森霖乃以上開強暴之方法，違反A女之意願，又對A女強制猥褻1次得手，事後並塞給A女新臺幣（下同）100元。
㈢100年6月13日下午5時許，A女身著學校制服牽著自行車欲返
回住處，而獨自行經該社區一樓之信箱區查看有無信件時，溫森霖見狀再興起對A女強制猥褻之歹念，而叫住A女，要A女進入警衛室，A女原本不從，惟因溫森霖一再催促叫喚，使戒心不足之A女終因好奇而進入警衛室，再隨之走進儲藏室內，溫森霖隨即故態復萌，自A女背後施不法腕力環抱住A女身體，繼而一手隔著A女上衣撫摸A女胸部，另一手隔著A女所著長褲撫摸A女外陰部，A女乃扭動身體欲擺脫溫森霖之侵害，然因氣力不足，仍為溫森霖違反其意願而強制猥褻1次既遂，溫森霖並於事後再塞給A女100元。
二、嗣因A女對溫森霖變本加厲之猥褻行為相當害怕，又未敢告訴父母，而不知所措，遂於100年6月13日晚間以電話將上開遭妨害性自主之情節告知代號0000-000000B之同校女同學（真實姓名及年籍均詳卷，下稱B女同學），經B女同學鼓勵其應向學校輔導室老師報告上情，A女方於翌日即100年6月14日下午向所就讀國中之輔導室老師陳○○（真實姓名、年籍均詳卷）告知其遭溫森霖強制猥褻共3次之過程，而經陳○○老師依性侵害案件流程通報臺中市政府警察局婦幼警察隊，並通知A女之父0000-000000C（真實姓名、年籍詳卷）到校處理，進而查獲上情。
三、案經A女及A女之母0000-000000A（真實姓名、年籍均詳卷）訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人即A女之父0000-000000C曾於檢察官偵查中，以證人之身分傳喚到場，經告以具結義務及偽證處罰等事項，由A女之父0000-000000C朗讀結文後具結陳述，而於負擔偽證罪須受處罰之心理下證述，並以具結擔保所供之真實性，又未見受何不當外力干擾，且上訴人即被告溫森霖（下稱被告）與選任辯護人復無主張檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則參照上開說明，證人即A女之父0000-000000C於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞，即有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據使用者（包括書面陳述），因檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故上開被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決理由中所載，被告於警詢時供承伊與A女並無恩怨、糾紛、嫌隙、仇恨或其他不快，且於前揭犯罪事實欄之㈠至㈢等3次所示時地，確有交付A女糖果1次及100元2次等情（見警卷第5至6頁），又於檢察官偵訊時供認伊在本件花園廣場社區擔任警衛，上班時間自上午6時30分起至下午6時30分止，會看見A女出門上學，知悉A女就讀國中一年級等語（見偵查卷第10頁反面），及於本院審理時就前揭3次基於對未滿14歲女子犯罪之不確定故意，而對A女實施強制猥褻等行為，均坦承認罪之自白（見本院卷第65頁反面、67頁），皆非不法取供所得，復核與本院從其他方面調查所得之各項積極證據資料相符（詳參後述），應為事實，故亦可採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告溫森霖就前揭犯罪事實欄之㈠至㈢各次所載對未
滿14歲之A女為強制猥褻均得逞等行為，業已坦承認罪在卷（見本院卷第65頁反面、67頁）；復查：
⒈告訴人A女係於00年00月0出生，此有A女個人戶籍資料查詢
結果1紙在卷可參（見本院卷末頁公文封之證物袋內），於前述案發時確係未滿14歲無誤。而被告於檢察官偵訊時供承伊在本件花園廣場社區擔任警衛，上班時間自上午6時30分起至下午6時30分止，會看見A女出門上學，知悉A女就讀國中一年級等語（見偵查卷第10頁反面），因核與本院向臺中巿○○國民中學所調取A女在該校就讀之相關學籍資料（見本院卷末頁公文封之證物袋內）相符，故被告上開自白應屬可採。則被告當時既擔任上述工作，而熟悉該社區環境及住戶作息，且知悉A女係就讀國中一年級，當可預見A女仍未滿14歲。
⒉又前開犯罪事實欄之㈠至㈢所載被告於各次如何對A女施
不法腕力，而均藉強暴之方法違反A女意願，實施親吻A女嘴唇、撫摸A女胸部或同時撫摸其外陰部等足以誘起並滿足性慾之猥褻行為均得逞，致A女甚感害怕，又不敢告訴父母，乃於100年6月13日晚間以電話將上開遭住處警衛妨害性自主之過程告知B女同學，後於翌日再告訴當時所就讀國中之輔導老師陳○○，再經陳○○老師通知A女之父0000-000000C到校處理等情節，業據告訴人A女於原審法院審理時明確證述在卷（見原審卷第41頁反面至50頁）。
⒊再告訴人A女上開指訴，查有下列各項積極之證據資料足可擔保屬實：
⑴證人B女同學於警詢時陳述：A女為伊同校同學，伊係於100
年6月13日晚間約7時許在住處接到A女電話，A女在電話中向伊說到自99年起，曾被其住處大樓之警衛親嘴等共被侵害3次，該怎麼辦，伊即向A女表示不要想太多，伊會幫A女講話，伊願陪A女於隔天（14日）向輔導老師說明上情等語（見警卷第20至21頁）。證人陳○○老師於警詢、原審證述：A女係於100年6月14日在學校向伊告知自99年起遭住家大樓警衛對其親吻、擁抱、撫摸胸部及下體，最後1次係發生於000年0月00日上學時，她很害怕，才向輔導老師報告上情，且伊見當時A女確實表現出非常害怕的樣子，伊隨即通知A女之父親到校，A女父親到校後，伊當場看見A女哭了出來等語（見警卷第18至19頁、原審卷第55頁反面至56頁、57頁反面）。證人即A女之父0000-000000C則於檢察官偵訊及原審法院審理時均具結，而證述：伊係接到A女所就讀學校之通知而到校後，始為A女告知其遭被告強制猥褻等語（見偵查卷第11頁、原審卷第52頁反面）。以上3名證人所言，皆與告訴人A女之指訴相符，且尚無瑕疵可指。
⑵告訴人A女所指述此3次遭被告強制猥褻之地點，均為警方拍
攝其住處社區大樓之進門處、警衛室內外、警衛室後方之儲藏室、警衛室旁之信箱區等照片共9張附卷可佐（見警卷第24至28頁），經與其指訴之情節加以比對、審核後，未見A女之指訴有何矛盾或不合事理之處。
⑶復參告訴人A女、A女之父0000-000000C、A女之母0000-0000
00A於本案之所有供述暨其他一切卷證資料，均未見其3人或家中其他成員與被告之間有何結怨或金錢上之糾葛，核與被告於警詢時供承與A女之間並無任何恩怨、糾紛、嫌隙、仇恨或其他不快等自白（見警卷第5頁），尚相符合，足認告訴人A女毫無動機須大費週章利用B女同學、陳○○老師等證人，以達其欲設詞陷害被告之目的。
⑷況經本院向告訴人A女所就讀之國民中學調取其在校所有輔
導資料，並向臺中巿家庭暴力及性侵害防治中心函調A女受輔導之所有資料（以上書證均附於本院卷末頁公文封之證物袋內），均未發現告訴人A女可能有蓄意杜撰不實情節以加害被告之情形，益證其指訴應有憑信性。
⑸此外，被告前於警詢時即已供認在上開犯罪事實欄之㈠至
㈢等3次所示時地，伊確有交付給A女糖果1次及100元2次等自白（見警卷第5至6頁），經對照告訴人A女前揭所為指訴之情節後，可知被告此部分自白應屬實足採，此更加強保證告訴人前揭不利於被告之指訴，絕非憑空揑造而欲構陷被告。
⑹末再綜合歸納上開所查得之各項事證加以判斷後，當可證明
被告於本院審理時對前揭3次加重強制猥褻等犯行所為均認罪之自白（見本院卷第65頁反面、67頁）應屬事實，而適合採為認定其確有前揭3次加重強制猥褻犯行之證據。
㈡從而，本件事證明確，前開被告對未滿14歲之A女強制猥褻，先後共3次均得逞等犯行，已足可認定。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件。而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；至性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，則指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，使人有不舒服之感覺，而不符強制猥褻構成要件之行為（最高法院100年度台上字第393號、99年度台上字第2516號、98年度台上字第7923號等判決要旨參照）。查本件被告溫森霖於前揭第一次侵害A女之方法係施不法腕力以雙手自A女背後環抱住A女身體，接著再轉身至A女前方，而俯身以其嘴唇貼緊A女嘴唇約10秒鐘之久，第二次為施不法腕力從A女背後環抱住A女身體，而隔著A女上衣撫摸A女胸部達10秒鐘，第三次則係從A女背後施不法腕力環抱住A女身體，而一手隔著A女上衣撫摸A女胸部，另一手隔著A女所著長褲撫摸A女外陰部；此等行為洵非只是偷襲式、短暫性身體觸摸之性騷擾行為，乃在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告個人性慾，而侵犯A女性自由權利之猥褻行為。故被告係對未滿14歲之A女，以強暴之方法違反其意願實施猥褻之行為，而有刑法第222條第1項第2款所定之情形；是核其先後3次所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子為強制猥褻罪。又「刑法第二百二十四條第一項之妨害風化罪，雖不免侵害被害人之自由，但其侵害個人之自由，已包括於該罪成立要件之中，自不得謂其於本罪之外，又犯以非法方法剝奪人行動自由之罪，即無同法第五十五條之適用。」（最高法院44年台上字第503號判例要旨參照），故被告前後3次對A女犯上開加重強制猥褻罪時，其施不法腕力環抱住A女身體而非法剝奪A女行動自由之部分，均不另論罪。再者，被告先後3次犯行，行為時間及地點迥然有別，顯見犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書亦明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法222條第1項第2款係特別以被害人年齡尚未滿14歲者為加重處罰之特殊要件，其犯刑法第224條之強制猥褻罪而有上述該法第222條第1項第2款所定之情形者，即構成同法第224條之1之加重強制猥褻罪，此亦屬因被害人年齡尚未滿14歲而加重處罰之特殊要件。則參照上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，本件自無須依該條前段規定對被告所犯3罪加重其刑，亦予敘明。
㈡原審以被告溫森霖確有前揭對未滿14歲女子為強制猥褻，共
3罪等犯行，事證明確，而予論科，原無不合；且被告提起本件上訴，初始仍以其絕無上開犯行置辯，固非可採。惟以被告於本院審理期間，已積極與告訴人達成和解，賠償20萬元，此有和解書1件在卷可參（見本院卷第54、57頁），並就上開所犯均為坦承認罪之表示，有如前述，而具體展現悔悟之態度，此乃有利於被告之事項，且為原審於科刑時所不及斟酌，致原判決就各罪所量處之刑暨所定應執行刑，均已難認妥適，故仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告擔任社區警衛，未善盡守門人職責，反而辜負住戶所託，以職務之便，恣意妄為，一再食髓知味而侵害未滿14歲之A女，致A女相當驚恐，危害其身心健康與人格之正常發展，惡性不輕，惟其終究知所悔悟，已坦承認罪，且積極謀與告訴人達成和解，而予賠償，乃再考量其素行尚可、智識程度不高與犯罪之動機、目的、先後3次猥褻行為之嚴重性不同等一切有利、不利之情狀，而就其所犯3罪分別量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行刑。至選任辯護人雖為被告請求依刑法第59條之規定，就其所犯3罪均酌減其刑，並以被告罹患嚴重之糖尿病等疾患，不適於入監執行，而求為緩刑之宣告（見本院卷第69頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）；然本件被告所以對未滿14歲之A女一再犯加重強制猥褻，共3罪，無非為滿足個人私慾，且惡性不輕，應予非難，業如本院上開科刑理由所述，此等犯罪情狀在客觀上實難認其有何不得已之緣由而可邀得一般人同情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，且被告所犯各罪既應諭知如主文第2項所示之刑，即不合於刑法第74條所定要件，亦無可為緩刑之宣告，均予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國101年6月14日