裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第990號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第990號上訴人即被告丙○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第
139號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○綽號「 老康 」，意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，先後於：
㈠民國92年8月22日凌晨3時11分許，與 陳聖友 （綽號「 友仔
」，已經台灣高雄地方法院另以簡易判決處刑）、 林政全 （因為另案判決效力所及，經檢察官為不起訴處分）共同基於竊盜之犯意聯絡，在高雄市○○區○○路○○○號「順興機車行」前，趁人不注意之際，由丙○○在外把風，陳聖友、林政全則持丙○○所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之之千斤頂、活動扳手各1支，破壞該車行之鐵捲門後，進入屬於住宅之該車行內（該處之1樓為車行，2、3樓為住宅），共同竊取丁○○所有尚未領車牌之光陽廠牌、2003年份、124CC、引擎號碼SA25HC-105158號黑色重型機車1部及乙○○所有寄放在該處之HONDA廠牌、929CC、車身號碼JH2SC44A9YM81412號、引擎號碼SC44E-0000000號黃黑色重型機車1部得手。
㈡於93年1月2日凌晨5時許，夥同具有共同竊盜犯意聯絡之
簡天茂 （已經原審判決確定）、 王子銘 （綽號「煮麵」，另由臺灣臺南地方法院審理）、 楊家逢 （由台灣高雄地方法院另案審理），在桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄○號，由王子銘及簡天茂以上開千斤頂破壞鐵捲門後，丙○○隨即進入該住宅內，共同竊取戊○○所有之HONDA廠牌重型機車3部（CBR1100XX型、1100CC、1998年份、車身號碼JH23C35A9VM009758號、引擎號碼SC35E0000000號及車身號碼JH25C3
5AIWM10305號、引擎號碼SC35E0000000號之重型幾車各1部；VTRSP-I型、1100CC、2001年份、車身號碼JH2SC45A3YM005536號、引擎號碼SC45E0000000號之重型機車1部）得手。
㈢嗣於93年2月28、29日晚上8時許，因丙○○騎乘上開引擎
號碼SC44E-0000000號黃黑色重型機車前往高雄縣○○鄉○○路81之48號賣給 吳宗霖 （綽號 老賴 ，已經台灣高雄地方法院另以簡易判決處刑），吳宗霖將上開機車之面版、油箱等零件改裝於車身號碼JH2SC4404YM066588號、引擎號碼SC44E-0000000號重型機車上，並偽造BD91T0000000號進口報單影本1紙，隨後將該改裝後之車輛賣給不知情之甲○○，而為警循線查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：本件被告丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，聽取當事人之意見並經評議後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於證人之陳述、卷內之物證及書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第
1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據上訴人即被告丙○○坦承不諱；就犯罪事實㈠部分，核與證人即共犯陳聖友及林政全於警詢及原審法院審理時供述之情節相符，另經證人即被害人丁○○、乙○○及證人即同案被告吳宗霖於警詢、偵查及原審法院審理時指證綦詳，並有車身號碼JH2SC4404YM066588號、引擎號碼SC44E-0000000號重型機車併裝被害人乙○○遭竊之HONDA廠牌、929CC、車身號碼JH2SC44A9YM81412號、引擎號碼SC44E-0000000號黃黑色重型機車之面版、油箱等零件之重型機車1部及同案被告吳宗霖偽造之BD91T0000000號進口報單影本1紙扣案可稽，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管條各1紙、順興機車行監視器翻拍照片3張、乙○○失竊機車之照片9張、證人甲○○保管之併裝重型機車照片6張、報案三聯單1紙讓渡證明書4紙、被害人乙○○遭竊之HONDA廠牌、929CC、車身號碼JH2SC44A9YM81412號、引擎號碼SC44E-0000000號黃黑色重型機車1部之BD91WH940028號進口報單影本2紙等證物在卷可參；就犯罪事實㈡部分，核與證人即共同被告王子銘於警詢時證稱：伊於93年1月2日與綽號「老康」、「家逢」及另1不詳姓名男子一起至桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄○號，由伊及該不詳姓名男子以千斤頂破壞鐵捲門後，「老康」隨即進入該住宅牽出戊○○所有之HONDA廠牌重型機車3部（CBR1100XX型、1100CC、1998年份、車身號碼JH23C35A9VM009758號、引擎號碼SC35E0000000號及車身號碼JH25C35AIWM10305號、引擎號碼SC35E0000000號之重型幾車各1部；VTRSP-I型、1100CC、2001年份、車身號碼JH2SC45A3YM005536號、引擎號碼SC45E0000000號之重型機車1部），由伊及「老康」各騎1部機車返回高雄，另1部則由該不知姓名之男子騎走，3部機車共賣得新臺幣（下同）16萬元，伊分得4萬元等語（見警卷第4、5、7、8頁），並於警詢時指認「老康」即被告丙○○，「家逢」即共同被告楊家逢無誤（見警卷第4頁背面、第62至65頁）等情相符，又被告丙○○自承犯罪事實㈡之失竊機車有1部由王子銘停在其家旁邊無人居住之庭院等語（見警卷第13頁），核與證人王子銘供稱將所偷得之車放在被告丙○○家附近等語相符（見原審法院96年
8月2日審判筆錄第9頁），則若被告丙○○不同意王子銘將所偷來之機車放在其住家旁邊無人居住之庭院，王子銘焉能知悉該庭院係無人居住可供停放竊得之機車？被告確有上開犯行已很明確，犯行堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照）。本件被告丙○○於犯罪時所使用之千斤頂及活動板手各1支，雖未扣案，然千斤頂1支係屬金屬材質，而活動板手1支則為白鐵材質，業據同案被告林政全供明在卷（見偵卷第38頁），均屬質地堅硬，其客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，且實際上亦造成丁○○及戊○○住宅之鐵捲門損壞，上開千斤頂及活動板手各1支確屬兇器，堪予認定。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥3人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪。被告丙○○與陳聖友、林政全就犯罪事實㈠之犯行，被告丙○○、簡天茂與王子銘、楊家逢就犯罪事實㈡之犯行，分別均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丙○○前後2次加重竊盜犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依95年7月1日修正施行前刑法第56條之規定，以1罪論，並加重其刑。至就犯罪事實一之㈠部分，被告雖僅在場把風，但既已親身至現場並基於共同犯罪之意思，與陳聖友、林政全共同行竊，並由其參與現場把風行為，自屬結夥3人以上行竊，併予敘明。按被告行為後，刑法於94年
2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查⑴被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。⑵被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦同時經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。⑶就上開修正前後之規定，連續犯部分，以修正前對被告較有利；共犯部分則以修正後之規定較有利於被告。綜合上開各項比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應全部適用最有利於行為人之行為時法律。被告犯罪時間，雖在中華民國96年4月24日以前，但所犯之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑。
三、原審因依刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第38條第1項第2款、97年7月
1日修正施行前刑法第28條、56條之規定，並審酌被告身值壯年，竟不思正當獲取財物，夥同友人共同行竊被害人丁○○、乙○○及戊○○所有之機車共5部，得手後將所竊得之機車變賣而朋分贓款，除造成被害人丁○○、乙○○、戊○○之損失外，對於社會治安及正常交易秩序均有重大影響，惡行非輕，本應嚴懲，犯後未能與被害人丁○○、乙○○、戊○○達成和解，另衡酌犯行所得利益及所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。未扣案之千斤頂及活動板手各1支，係被告丙○○所有，供被告及其他共犯行竊所用之物，業據證人林政全供明在卷（見警卷第7頁），雖未扣案，但無法證明已經滅失，仍應依共犯連帶沒收原則及刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、同案被告簡天茂已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月6日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。