裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1410號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1410號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張明純選任辯護人梁水源律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第190號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓他人，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國101年5月9日23時許，在其當時位於新北市○○區○○路○○巷○號3樓居處內，無償轉讓0.1至0.2公克之甲基安非他命予甲○○施用1次。嗣甲○○於同年月11日16時許，在新北市○○區○○路○○巷○號中庭，為警盤查後，告知警方其所施用之甲基安非他命來源，員警經甲○○同意後在甲○○上址居所實施搜索，扣得吸食器2組、削尖吸管2支、玻璃球吸管2支、夾鏈袋1批、安非他命篩網1個、安非他命殘渣袋2個、電子磅秤1臺、MOTOROLLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、新臺幣（下同）26萬7,00
0元、 楊勝智 身分證1張、第二級毒品甲基安非他命8包、非第二級毒品甲基安非他命之粉末2包等物，而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）偵查起訴。
理由○、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢時之自白：被告及辯護人辯稱被告於警詢時自白雖具任意性，然員警訊問過程未告知被告所犯罪名為藥事法，侵害被告防禦權，且被告所述與事實不符，認被告於警詢時之自白無證據能力等語。按「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」、「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，刑事訴訟法第95條第1款、第100條之2分別定有明文，此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法（最高法院90年度台非字第17
2號判決意旨參照）。查被告製作警詢筆錄時，員警於訊問被告前即告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並於受訊問時得保持沈默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據等權利，且依被告查獲之相關情況及員警訊問之問題為「據甲○○於警詢中向警供稱：於101年5月9日晚間23時許在你住處新北市○○區○○路○○巷○號3樓前，向你購買2公克之安非他命毒品價值新台幣7000元，你做何解釋？」等語，此觀上開警詢筆錄自明（詳臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12174號偵查卷第5至6-1頁），被告當可輕易得知其所涉犯罪名係販賣第二級毒品毒品之重罪，且可能因其交付甲基安非他命予甲○○之對價關係有無而成立轉讓第二級毒品或單純持有第二級毒品等輕罪，被告仍於自由意志下答辯、陳述，其接受刑事訴追程序依法應受保障之防禦權，已足獲得確保，不因嗣後檢察官偵查結果認被告涉嫌法定刑較販賣第二級毒品罪為輕之轉讓第二級毒品罪、且因法條競合而以藥事法第83條第1項罪名起訴被告而有異；又檢警偵查犯罪為一浮動之過程，隨時可能因不同之偵查作為發現新證據，實難苛求員警於被告自願搜索查獲被告且第一次對被告製作警詢筆錄時，即可預見被告未來可能涉犯之所有罪名而逐一告知，是被告於警詢筆錄時既經員警告知可能涉犯較重之販賣第二級毒品罪名，即已保障被告防禦權之行使，自無刑事訴訟法第95條第1款、第100條之2告知義務之違反可言，其理昭然。此外，被告並未抗辯其警詢時之供述，有何遭刑求、逼供或以其他不正方法取供而不具任意性之情形，本院依職權勘驗被告警詢時之錄音光碟後，亦未發現員警詢問時有施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取供，被告回答問題時亦無意識不清或精神不濟之情形（詳本院卷第57至58頁反面），且被告於前開警詢所為之自白復與事實相符（詳下述），是依刑事訴訟法第156條第1項規定，認為被告於警詢時所為自白有證據能力，足為本院認定被告犯罪事實有無之依據。
二、證人甲○○於警詢時之證述：按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159條之3所定得例外作為證據之情形，且經被告及辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人於警詢時之陳述，無證據能力。
三、證人甲○○於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人於嗣後偵查或審判中為不一致之陳述為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人於偵查中所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及辯護人均未曾敘明證人偵查中之證詞有何受外力干擾及影響而顯不可信之情況，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事（詳下述），且證人已於本院審理中經合法傳訊到庭作證，足以保障被告之反對詰問權，故證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承認識甲○○，且有於101年5月9日晚上在其當時位於新北市○○區○○路○○巷○號3樓居所與甲○○見面之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天甲○○是來伊居所吃飯，因為伊剛好有買海鮮回來煮，所以有約甲○○及其他朋友一起來吃飯，大家都在客廳吃飯，吃完之後先後離開，當天沒有人跟伊拿毒品，伊也不知道甲○○有沒有施用毒品等語。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢時坦承：伊與甲○○認識
3至4年，101年5月9日23時許伊沒有賣甲基安非他命給甲○○，但是當天伊有請甲○○施用甲基安非他命，沒有任何代價，伊只是單純聊天時無償請他吸食，甲○○最近蠻常來伊住處聊天，每次甲○○來伊住處幾乎都有吸食甲基安非他命，毒品都是伊的，伊如果有在吸食甲基安非他命，就會順便請甲○○施用，甲○○曾經要向伊購買，但是他沒有錢想賒帳，所以伊都請甲○○施用甲基安非他命，不曾賣給他等語明確（詳臺灣桃園地方法院檢察署
101年度偵字第12174號偵查卷第5至6-1頁），並經本院依職權勘驗被告製作警詢筆錄時之連續錄音光碟，顯示員警詢問之問題及被告之回答內容均與筆錄記載相符，且員警詢問被告之過程語氣平和、問題內容明確，被告回答問題之過程流暢、切題，未發現被告有何意識不清、精神不濟或其他非出於任意性而供述之情形，被告就員警指述其涉及販賣甲基非他命予證人部分一再堅決否認，然對案發時、地無償提供甲基安非他命予證人當場施用之事實則大方承認，陳稱：「我有請他吃，有啦…邊聊天邊用這樣子而已…我真的是有請他，可是我真的沒有賣他，他就是在那邊跟我聊天，邊聊天單純請他用，我在用就放著請他用，他就自己拿來用啦…他來了我不好意思就會請他用，他曾經有說要跟我買，但是他沒有錢，我跟他說不用，我請你就好…因為這東西請他幾口而已…他可能知道我會請他，他來都會帶一些巧克力餅乾給我們家小孩吃…他單純來找我聊天，我如果有在吃，就順便請他，我不曾買給他或任何人，數量很少不多，幾口而已…單純在球裡面燒一燒拿給他吸這樣子而已，沒有任何代價」等語，有本院審判筆錄在卷可佐（詳本院卷第57至58頁反面），未見有何遭不正取供或配合員警問題回答之情，且依常情，被告自認無販賣甲基安非他命之行為，而於警詢時加以否認，果無轉讓甲基安非他命之行為，又何必無端承認，自陷轉讓甲基安非他命犯嫌之不利境地？由此可見，被告警詢中坦承轉讓甲基安非他命予甲○○施用一節，甚值採信。
（二）次查，證人甲○○於偵查中具結證稱：伊與被告係朋友介紹認識，伊沒有跟被告買過毒品，但被告有請 伊施 用過甲基安非他命2、3次，伊被查獲的前1、2天即101年5月9日或10日被告有請伊施用過甲基安非他命，該次是伊晚上到被○○○區○○路住處修理洗衣機，修完之後伊問被告有無毒品，被告就請伊施用0.1或0.2公克甲基安非他命，被告沒有跟伊收取任何費用，伊當場施用完畢，沒有帶回家等語綦詳（詳臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第190號偵查卷第30至33頁），考量證人與被告無恩怨、仇隙或任何債權債務關係，並無誣陷被告之動機或必要，且其於本院審理時自承偵查中證述未受警方施壓，復於同次偵查已澄清被告無販賣甲基安非他命之行為，苟被告無轉讓甲基安非他命之舉，證人又何必虛構犯罪情節陷被告於罪？此外，證人於偵查中證述前未經檢察官提示被告警詢筆錄供其閱覽，亦未經警察、檢察官引導作證方向，猶能於偵查中經具結後證述與被告警詢筆錄內容相符之情節，足見證人於偵查中證述之情節確實為其親身經歷見聞之過程，且經檢察官告以偽證罪責並命具結擔保其證述之可信性，堪認證人於偵查中所為關於被告轉讓甲基安非他命之證詞，應非子虛，客觀上甚值採信。至證人於本院審理時雖翻異前詞，改稱其於警詢時證稱被告於101年
5月9日23時許在新北市○○區○○路○○巷○號3樓前以7,000元價格販賣2公克甲基安非他命予其，及偵查中證稱該日被告有請其施用甲基安非他命之證述內容，均係配合警察而為不實在之回答等語，然查，本案證人為警查獲並製作警詢筆錄之時間為101年5月11日（詳臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12174號偵查卷第7至8頁），至臺灣新北地方法院檢察署製作筆錄之時間則為102年4月11日（詳臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第190號偵查卷第30至33頁），時間已相距11月之久，當無可能於偵查中以證人身份證述時，仍延續第一次為警查獲時擔心自己遭受刑事追訴之恐懼感，且證人於本院審理時亦稱：102年4月11日是伊自己前往地檢署開庭，非員警陪同前往報到，當日並無遭人施加手銬，伊於101年5月11日製作警詢筆錄至102年4月11日接受檢察官訊問期間，無任何警察與伊聯繫、施壓或要求伊維持警訊筆錄內容之供述，且伊於偵查中可以自由陳述，也有看完偵查筆錄後才簽名等語（詳本院卷第71至73頁），佐以檢察官於證人偵訊筆錄中詳實記載證人澄清其沒有跟被告購買過甲基安非他命、係被告於101年5月9日晚上在住處請其施用0.1或0.2公克甲基安非他命之轉折經過，足認證人於偵查中證述之內容，當無遭受任何外力干擾，應係基於自由意志而陳述其親身經歷見聞之事實無訛。此外，證人於本院審理時雖稱被告未於上開時、地轉讓甲基安非他命予其，卻無法合理解釋為何其於偵查中既能向檢察官澄清被告無販賣甲基安非他命予其，卻未能同時向檢察官表示被告無轉讓甲基安非他命予其，益徵證人於本院審理時所為上開說詞，顯與常情相違，純為迴護被告之詞，難認與事實相符，應以證人偵查中證述之內容較為可採。
（三）綜合上開被告警詢時之自白及證人偵查中之證述，復考量被告無自陷刑責，證人亦無誣指他人犯罪之動機或必要，堪認被告確有於案發時、地轉讓甲基安非他命予證人之行為，被告所為辯解，與前揭事證彰顯之事實不合，亦與常情相違，要非足採。至臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4571號偵查卷所附證人於101年5月11日20時為警採集尿液檢體之桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年5月17日出具之尿液檢驗報告、同署101年度毒偵字第4571號緩起訴處分書等證據（詳該偵查卷第12至13頁、第34頁），雖顯示證人於上開時間為警採集之尿液檢體經送驗後呈現安非他命及甲基安非他命類藥物陽性反應之情，然經證人於該案偵查中表示係101年5月10日上午9時在其住處附近之友人家中施用甲基安非他命等語（詳臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4571號偵查卷第24至25頁），是上開證據僅得證明證人於本案發生時應有施用甲基安非他命之習慣，尚不足直接證明被告於101年5月9日23時轉讓甲基安非他命予證人施用之事實，故上開證據應不足為被告有利或不利之認定，本院仍應綜合卷內其他事證認定事實，併予敘明。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。查被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，並無該當毒品危害防制條例第8條第6項規定或成年人轉讓毒品予未成年人而應加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院刑事判決判處有期徒刑3月確定，於100年11月
2日易科罰金執行完畢，然被告所犯上開施用毒品案件，與其另涉販賣毒品案件（經同院以100年度訴字第433號刑事判決判處應執行有期徒刑6年，上訴後經撤回上訴而確定），復於101年7月2日經同院以101年度聲字第2280號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定，於101年5月12日入監執行，執行指揮書執畢日為107年1月10日，應認被告上開施用毒品案件尚未執行完畢，於本案不構成累犯，公訴意旨認被告本次轉讓禁藥行為，應依累犯規定加重其刑，容有誤會。
三、爰審酌屬於禁藥之甲基安非他命不僅對施用者自身殘害甚大，且常使施用者因此散盡家財連累家人，或另犯他罪，被告漠視法令禁制，任意轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡其前有施用毒品及販賣毒品之素行紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）、高中肄業之智識程度、無業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告警詢筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之手段、轉讓禁藥之數量甚微、犯罪所生危害非鉅，及被告犯後猶飾詞否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告為警查獲時扣得之吸食器2組、削尖吸管2支、玻璃球吸管
2支、夾鏈袋1批、安非他命篩網1個、安非他命殘渣袋2個、電子磅秤1臺、第二級毒品甲基安非他命8包等物，經被告供稱扣案之毒品及器具均為其施用毒品所用之物等語（詳本院卷第74頁），且上開扣案物品另於被告施用毒品案件中分別經法院宣告沒收及沒收銷燬，有本院102年度簡字第1370號刑事簡易判決1份附卷可佐（詳本院卷第80至82頁），被告於本案中亦否認有何轉讓禁藥犯行，堪認上開扣案物品與扣案之MOTOROLLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金26萬7,000元、楊勝智身分證1張、非第二級毒品甲基安非他命之粉末2包等物，均與本案轉讓禁藥犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第
1項，判決如主文。本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第二十庭審判長法官李俊彥
法官劉思吟法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。