裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年再抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度再抗字第4號再審聲請人 鄭江 和
鄭丁福 鄭明源 鄭進財 鄭丁邜 上五人共同代理人 鄭幸美 再審相對人臺南市政府（原台南縣永康市公所）法定代理人 賴清德 上列當事人間請求聲明異議事件，再審聲請人對於中華民國100年11月25日本院100年度抗字第113號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審聲請訴訟費用新台幣壹仟元由再審聲請人負擔。
理由
壹、本件聲請再審意旨略以：
一、原確定裁定有理由與主文顯有矛盾之情形：⒈相對人（即本件再審相對人）對民事執行處所為命第三人代
為履行之執行方法聲明異議，原確定裁定理由認【另原審民事執行處於99年4月16日通知兩造、 鴻金 營造有限公司（下稱鴻金營造）進行協調，雖協調未果，原審民事執行處亦未撤銷99年10月15日命相對人於30日內自動履行之命令，然是否即應命第三人代相對人為履行，此屬執行法院裁量範圍，亦難謂為違法】（原確定裁定第6頁第5行理由第三㈢點末段），卻認為【㈤綜上，原裁定認相對人之異議為有理由，廢棄原審民事執行處司法事務官於100年1月20日所為裁定（98年度司執字第78611號），經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。】（原確定裁定第7頁第19行理由第三㈤點），而於原裁定主文認抗告人（即本件再審聲請人）『抗告駁回』。原確定裁定理由與主文顯有矛盾。
⒉原確定裁定理由先稱【本院99年度抗字第100號裁定亦僅謂
：「原確定判決所示『將土方回填』，應係指回復到無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決主文所示應履行之內容乙節，亦宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定」，雖繼稱『亦未認相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高』。是原確定判決要無命相對人須回填土方之高度至與建物同高之意旨，堪予認定。】（原確定裁定第6頁第20行理由第三㈣點），既然該99年度抗字第100號裁定認為宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定，反面觀之，該裁定亦當然未明示「相對人『不』」應依執行名義將土方回填至與建物等高。」，另觀之原審法院民事執行處100年l月20日作成98年度司執字第78611號「異議駁回」之裁定（下稱司法事務官裁定）內容，可知原執行法院（即臺南地方法院民事執行處）業本於職權調卷認定債務人（即本件再審相對人）目前履行之情形符合強制執行法第127條所稱「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者」之情形，即司法事務官裁定中業已認定【…土地鄰接房屋與道路高低差60至100公分不等、…土地土方未夯實經兩沖刷後造成下陷，雖經承包商載土填之，仍有部分下陷處且與之前土方顏色不同、石塊、工程混凝土等雜物遍佈未清理、1451地號土地上之水泥鋪面龜裂，混凝土強度不足等缺失，…，故工程施作迄今尚未完成至於灼然。】（司法事務官裁定第3頁第l行理由第四點後段）、【97年度上字第866號民事判決，…，經調閱卷宗觀之，…，相對人（即本件再審聲請人）本於確定判決請求依道路現況，妥適設計工程施作事宜，俾利出入無礙自非無據。末查，…，異議人（即本件再審相對人）顯配置有相當人力並具有專業能力處理本件工程施作且作為行政機關，人民期待其有積極作為，協調雙方之歧見或提供可行之方法供參，僅泛稱相對人提出之方法有礙公眾往來安全，而未能提出相關佐證以實其說，難認已盡履行義務，異議人消極之不作為實與拒絕履行無異。】（司法事務官裁定第3、4頁理由第五點）、【茲因異議人有上述之工程瑕疵及不作為，致相對人所有之土地迄今未能回復原狀，本院依相對人之聲請依前開規定命第三人代為履行，並先行委託鑑定公司即台北市土木技師公會鑑定數額之執行行為並無違誤，爰裁定如主文。】（司法事務官裁定第4頁理由第六點）等情。從而原確定裁定理由既謂【…然是否即應命第三人代相對人為履行，此屬執行法院裁量範圍，亦難謂為違法。】。（原確定裁定第6頁第5行理由第三㈢點末段），復認為【㈤綜上，原裁定認相對人之異議為有理由，廢棄原審民事執行處司法事務官於100年1月20日所為裁定（98年度司執字第78611號），經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。】（原確定裁定第7頁第19行理由第三㈤點）而於原裁定主文認抗告人之『抗告駁回』。原確定裁定理由與主文顯有矛盾。
二、原確定裁定有適用法規顯有錯誤之情形：⒈①經查經濟部礦物局網路公開之主管之礦業法規中，有關土石
採取法律有「土石採取法」，並訂有「土石採取法施行細則」等相關法規命令，然「土石採取技術參考規範」係分類於行政規則中。參酌「土石採取法」第1條之規定，關於規定人民土石採取之相關行為、管理制度等，涉及人民之財產權及環境權，依據憲法第23條法律保留原則，自應以法律或法律授權命令加以規範，不得由行政機關之行政規章行之，乃經濟部未經法律之授權，逕行訂定「土石採取技術參考規範」顯與法律保留原則有違，原確定裁定援引該土石採取技術參考規範第2條第3項第7款規定為不利於聲請人之判斷，其裁定自屬適用法規不當之違背法令。
②又該土石採取技術參考規範第2條第3項第7款規定，係就「
採取平地土石者，於採罄後須回填作農耕使用者，其採掘跡地回填作業之回填物」加以規範，與本案執行標的非供土石採取之用，顯然無適用之餘地，原確定裁定顯有適用法規不當之違背法令。
③本件系爭標的10筆土地遭相對人無權占有開挖約l米多深作
為道路排水溝等之用，有執行案卷之工程採購契約之施工縱斷面圖U型溝標準斷面圖，及聲請人99年12月6日陳報狀可稽。縱依土石採取技術參考規範第2條第3項第7款規定，本件執行標的之系爭土地回填物最上層應以原有土壤或可耕作之壤土回填30公分以上，其次層回填壤土不得少於100公分，此與聲請人請求回填之土方應有合法土方來源證明，並且為無污染可供耕作之壤土大致相同。至於原確定裁定認為「鴻金營造縱真以廢棄土方回填系爭10筆土地，尚難謂於法有違，…」，顯有適用法規不當之違背法令。
④至於是否可回填營建剩餘土石方等回填料，倘未經合法再利
用之處理之公告許可或違反公告使用用途，恐怕會違反廢棄物清理法以及資源再利用等相關環保法規之規定，恐怕也會與前揭「土石採取法」第l條規定不符。就此原確定裁定恐怕也有適用法規不當之違背法令。
⑤況且聲請人可合法要求恢復土地原狀，得為從來之使用，與
系爭土地分區或目前是否為農耕使用無關，就此原確定裁定認定「…其回填土方土地若非作為農耕之用，回填之土方並非不可以坡地碎土石、營建剩餘土石方、採石場廢土石等物回填，從而，鴻金營造縱真以廢棄土方回填系爭10筆土地，尚難謂於法有違」，顯有適用法規不當之違背法令。
⑥原確定裁定認定「…鴻金營造所回填土方倘係有害物質者，
相對人於系爭工程保固期限內，自依約可要求鴻金營造重新清除回填，亦難僅憑此而認相對人有故意不履行之情。」，不僅違反相關法規之適用，更忽略聲請人就此土方品質，已自99年3月施工期間向相對人與執行法院提出異議，請求其依契約規定命承包商提供合法土方證明，且枉顧聲請人自99年10月13日發現承包商偷挖已回填之256-l部分地號中有垃圾、營建廢棄土、不明廢棄物等情事後，持續向原永康市公所及執行法院異議，並向承受訴訟後之臺南市政府陳情，一年多來相對人均不予處理之情形，且自99年10月間相對人確知承包商回填不明廢棄物又未依合約要求出具土方證明，在聲請人反對下竟縱容承包商以無土方來源及無污染證明之所謂自有土方回填，拖延至今亦不處理，經執行法院之履勘、調查函詢，相對人未於承諾期日（即99年10月11日）前提出合法土方證明，之後又明確拒絕履行，且持續向執行法院異議，原執行法院認為「難僅憑此而認相對人有故意不履行之情。」，恐怕悖離事實與經驗法則甚遠，難以服人。
⒉原確定裁定以相對人（即本件再審相對人）並無故意不履行
之情為由，否定執行法院以及本院99年度抗第100號與150號裁定中之就相對人確未依判決名義執行完畢之諸多工程缺失之認定，而認無命第三人履行之必要。然查強制執行法第127條就「按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，」之規定並無原確定裁定所認為須符合「故意不履行」之要件始得命第三人代為履行之但書規定，就此原確定裁定自行限縮解釋，影響再審聲請人權益甚鉅，顯然有不適用法規之違法。
⒊本件執行名義之內容係應回復原狀至原來之土方高度而認相
對人（即本件再審相對人）履行情形多所瑕疵且延宕不自動履行而認聲請人（即本件再審聲請人）依強制執行法第127條聲請命第三人代為履行並無違誤，業經本院99年度抗字第100號，及最高法院以99年度台抗字第851號裁定確定，復經本院99年度抗字第150號確認之事實，本件原確定裁定對於前揭本院裁定中業經確認之事實卻仍質疑應否返還土地回填土方回復至無權占有前之原來土方高度以及回填廢棄土方及土方下陷等工程瑕疵是否有命第三人代履行之必要，置前揭兩件確定裁定之見解於不論，原確定裁定之見解顯有違背審級制度而違法不當明甚，就此均顯有適用法規不當之違法。
三、原確定裁定有當事人於訴訟未經合法代理之情形：原確定裁定首頁雖載示「代理人 吳信賢 律師」（詳附件二第l頁第10行），且該案經以100年7月22日「臺灣高等法院台南分院民事庭通知書」通知抗告人（即本件再審聲請人）代理人與相對人臺南市政府（即本件再審相對人）法定代理人賴清德於100年8月5日上午9時30分期日至系爭現場勘驗測量，當日抗告人鄭江和與共同代理人鄭幸美均到場，相對人法定代理人賴清德並未到場，吳信賢律師到場，當天另有永康區公所工務課長 吳宇停 到場陳述，詳查該案100年8月5目上午9時30分「臺灣高等法院台南分院民事報到單」相對人欄另載明「訴代吳信賢律師到」（手寫），抗告人欄載明１鄭江和「到」（手寫）、２-５四名抗告人「未到」（手寫）、（１-５）共同代理人鄭幸美「到」（手寫），而該「勘驗筆錄」記載到場當事人：「抗告人共同代理人鄭幸美到」、「相對人代理人吳信賢律師到」，惟詳該案卷不僅未見相對人於現場履勘前出具委任狀，履勘當場承審法官亦未詢問吳信賢律師並命其就100年度抗字第113號案當場提出委任狀或另行依法補正，本院似亦無補正之裁定，因此本件再審相對人有於訴訟未經合法代理之違背法令。
四、聲明：
(一)本院民國100年11月25日100年度抗字第113號確定裁定及臺南地方法院民國100年6月14日100年度執事聲字第46號確定裁定均廢棄，更為合法之裁定。
(二)前項廢棄部分，相對人之異議駁回。
貳、按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1項或第497條之情形者，得準用再審程序之規定，聲請再審，民事訴訟法第507條定有明文。又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實錯誤及判決理由不備之情形在內（最高法院60年台再字第170號判例、63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決參照）。
參、經查：
一、本案再審聲請主張原確定裁定有理由與主文顯有矛盾之情形云云，並無足採，茲說明如下：
(一)原確定裁定（即本院100年度抗字第113號）裁定意旨略以：⒈①本件抗告人（即本件再審聲請人）以原法院97年度訴字第866號確定判決（下稱原確定判決）為執行名義，聲請對相對人（即本件再審相對人）為強制執行，請求相對人將坐落台南縣永康市○○段427-8、427-9、427-10、427-11、427-14、427-15、428-6、256-1、256-2、1451地號等土地如判決附圖所示，其占用位置及面積如判決附表三所示鋪設之柏油路面、設置之道路排水溝、交通標誌等移除，同時將土方回填，並將土地返還抗告人。經原法院執行命令，通知相對人自動履行，相對人旋於本件執行標的土地，依地籍經界線位置釘立界樁並全線噴漆後，且依上揭執行命令，將系爭土地上所設置之道路排水溝、交通號誌等道路及道路附屬設備，從系爭土地內遷移等情，②相對人就本件應履行之回填土方義務業已發包予訴外人鴻金營造施作，縱本件執行標的土地確有部分土地仍有「土方下陷」之情，惟僅須原審民事執行處會同兩造偕同鴻金營造人員當場補足即可立即改善，相對人應無故意不履行之必要。③且參酌土石採取技術參考規範第2條第3項第7款之規定，鴻金營造所回填土方倘係有害物質者，相對人於系爭工程保固期限內，自依約可要求鴻金營造重新清除回填，④另原審民事執行處於99年04月16日通知兩造、鴻金營造進行協調，雖協調未果，原審民事執行處亦未撤銷99年10月15日命相對人於30日內自動履行之命令，是相對人並無故意拒絕履行之情形，足堪認定。⒉又①原確定判決主文及其理由，均未記載相對人「應回填土方之高度」為何，業經法院核閱該判決無誤；復經原審調取上開民事事件卷宗核閱屬實。②抗告人雖認原確定判決有補充說明確認執行範圍，而於99年05月14日具狀聲請補充判決，惟經原審於99年7月02日以97年度訴字第866號裁定認原確定判決並無漏未裁判之情，而駁回抗告人之聲請。③本院99年度抗字第100號裁定亦僅謂：「原確定判決所示『將土方回填』，應係指回復到無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決主文所示應履行之內容乙節，亦宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定」，亦未認相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高。④經兩造與鴻金營造於98年04月16日進行協調，暨嗣後兩造、台北市土木技師公會人員再於100年1月27日於現場履勘，土木技師 彭信斐 、 黃宏文 均表示因高程（建物與道路路面）差異太大，無法以斜坡出入。從而，回填高度倘與建物同高則與現有道路有高低差而難以出入。且回填之物為土方而非混凝土，且本件相對人應返還予抗告人之土地，僅係王行路即主五號道路路旁一條細長形之土地，而王行路即主五號道路之高程乃係考量整條道路當時之高程而決定，不可能完全符合沿路兩旁所有已建妥之建物高度，亦即不論89年施工時相對人是否無權占用，王行路道路高程乃係當時即已確定事項，亦會出現建物與新鋪設路面有高低差之情形，是抗告人主張相對人應將系爭土地回復至與建物等高，與原確定判決執行名義不合，亦與道路現狀不符，其抗辯乃不可採等語；業據本院調閱本院100年抗字第113號卷閱明無誤。
(二)從而原確定裁定既認：⒈相對人非故意拒絕履行，且⒉抗告人（即本件再審聲請人）另主張相對人應將系爭土地回復至相對人無權占有前之原來土方高度、將土方回填至與建物等高，與原確定判決執行名義不合，亦與道路現狀不符，因而廢棄司法事務官裁定命第三人代為履行等情，經核於法並無不合，並無理由與主文顯有矛盾之情形，聲請人徒憑一己之見，指摘原確定裁定理由與主文顯有矛盾之情形云云，尚無可採。
二、本案再審聲請人另指摘原確定裁定有適用法規顯有錯誤，及再審相對人有於訴訟未經合法代理等違背法令之法定再審事由，爰就再審聲請人主張之各項事由，分別論斷如下：
(一)原裁定並無適用法規顯有錯誤：經查，⒈關於本件執行名義（即原法院97年度訴字第866號民事判決
）之內容為『…等移除，同時將土方回填交還土地』有判決書在卷可稽，從而關於執行名義中所謂「土方回填」之意義於本院99年度抗字第100號裁定（嗣經最高法院99年度台抗字第851號裁定確定）僅說明「宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定」等語，至本院99年度抗字第150號裁定則就本件執行名義內容亦未多加說明等情，有前揭裁定在卷可參，另參酌原確定裁定內容為：【本院99年度抗字第100號裁定僅謂：「原確定判決所示『將土方回填』，應係指回復到無權占有前之原來土方高度，始符合確定判決主文所示應履行之內容乙節，宜由原執行法院本於職權調卷妥適審酌認定」，亦未認相對人應依執行名義將土方回填至與建物等高。】等語（見原確定裁定第6頁㈣），從而再審聲請人遽以「本件執行名義之內容係應回復原狀至原來之土方高度…，業經本院99年度抗字第100號確認之事實，之後經最高法院以99年度台抗字第851號裁定確定，又經本院99年度抗字第150號確認之事實」云云，主張本件原確定裁定有違背審級制度法之適用法規不當之違法云云，對於本院99年度抗字第100號、最高法院99年度台抗字第851號裁定，及本院99年度抗字第150號所認定之事實，已有誤會，則聲請人依此進而主張本件原確定裁定有適用法規不當之違法云云，顯無足採。
⒉又聲請人另主張原確定裁定就強制執行法第127條規定：「
按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，」之解釋，認為該條規定須符合「故意不履行」之要件始得命第三人代為履行之但書規定之自行限縮解釋，顯然有不適用法規之違法云云，另稱經濟部未經法律之授權，逕行訂定「土石採取技術參考規範」顯與法律保留原則有違，原確定裁定就本件應履行之回填土方義務，援引該土石採取技術參考規範第2條第3項第7款之規定為不利於聲請人之判斷，其裁定自屬適用法規不當之違背法令云云，然聲請人就前揭部分並未提出原確定裁定所違反之現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院之判例，徒憑己見指摘原確定裁定自行限縮解釋，違反強制執行法第127條之規定或認與法律保留原則有違云云，揆諸前揭判例意旨，應認聲請人此部份之主張均無足採至明。⒊聲請意旨另認原確定裁定關於相對人依執行名義回填土方並
未審酌前揭執行標的土地之原來使用用途或可否回填營建剩餘土石方或回填土方品質等，遽認相對人並無故意不履行之認定有悖離經驗法則，而有違反法令之情形云云，經查，本件執行名義中相對人應負有「土方回填」之義務已如前述，從而原確定裁定認定：【相對人就本件應履行之回填土方義務業已發包予訴外人鴻金營造施作，縱本件執行標的土地確有部分土地仍有「土方下陷」之情，惟僅須原審民事執行處會同兩造偕同鴻金營造人員當場補足即可立即改善， 況鴻金 營造所回填土方倘係有害物質者，相對人於系爭工程保固期限內，自依約可要求鴻金營造重新清除回填，另原審民事執行處於99年04月16日通知兩造、鴻金營造進行協調，雖協調未果，原審民事執行處亦未撤銷99年10月15日命相對人於30日內自動履行之命令，是相對人並無故意拒絕履行之情形，足堪認定等情】，經查，均屬原裁定就「相對人就本件應履行之回填土方義務有無履行」之事實之認定，係屬原確定裁定本於職權取捨證據、認定事實之行使，揆諸前揭判例意旨並無適用法規顯有錯誤之情事，是聲請人主張原確定裁定此部分認定有悖離經驗法則，而有違反法令之情形云云，顯無可採。
(二)原確定裁定並無相對人於訴訟未經合法代理之違背法令之情形：末按訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第75條第1項定有明文。又強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，亦為強制執行法第30條之1所明定。故代理人代理權之欠缺得因補正而治癒。經查，本院於100年8月5日上午9時30分現場履勘，相對人之代理人未當場提出合法之委任書，其程序固有欠當，然相對人嗣已補正提出，而有相對人99年5月6日所都發字第0990017866號函檢送之民事委任書，附於系爭抗告卷足稽，揆之上揭說明，其原代理權之瑕疵自因而治癒。聲請人稱本件有相對人於訴訟未經合法代理之違背法令云云，尚屬無據。
肆、綜上所述，本件聲請再審核與民事訴訟法第507條、第496條第1項第1款所定再審事由不符。從而，聲請人本件聲請再審，自無理由，應予駁回。
伍、據上論結，依民事訴訟法第507條、第505條、第502條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年6月29日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官李素靖法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國101年7月4日
書記官易慧玲