裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上更(一)字第112號刑事判決
裁判日期：民國99年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第112號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告薛棨文選任辯護人薛西全律師
劉研孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1844號中華民國97年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22521號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
薛棨文販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 ；扣案三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹具沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；扣案 愷他 命拾包（均含包裝袋，其中玖包驗前淨重合計為伍點叁肆公克、驗後淨重合計為伍點叁壹公克；另壹包驗前淨重零點伍陸柒公克、驗後淨重零點伍陸伍公克）、上開三星牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹具，均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案愷他命拾包（均含包裝袋，其中玖包驗前淨重合計為伍點叁肆公克、驗後淨重合計為伍點叁壹公克；另壹包驗前淨重零點伍陸柒公克、驗後淨重零點伍陸伍公克）、三星牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹具均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、薛棨文明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別於民國95年8月1日中午12時許及95年8月25日下午5時許，在高雄市○○區○○里○○街○○巷○○號2樓之
2住處及高雄市○○區○○路與五福路口，以愷他命每1包新臺幣（下同）550元之代價，向不詳姓名、年籍綽號「 阿寶 」之成年男子販入欲供自己施用，嗣後分別於95年8月15日下午10時許、95年8月29日凌晨4時21分，因有 陳怡伶 撥打薛棨文所使用門號0000000000號行動電話欲購買愷他命，薛棨文即起意基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，在高雄市○○區○○街○○巷○○號之陳怡伶住處、高雄市○○區○○路與立文路口，均以每小包550元價格購入 之愷 他命，以每1小包（含袋重約0.567公克）1,000元之代價，分別販賣並交付愷他命1包予陳怡伶（第2次交易時，因陳怡伶身上未帶錢而尚未付款）。嗣於95年8月29日凌晨4時30分許，在高雄市○○區○○路與立文路口，旋經巡邏員警發覺薛棨文、陳怡伶有異，欲加以盤查，陳怡伶見狀即駕車離去，薛棨文則留在現場接受盤查，當場當場自薛棨文身上扣得愷他命9包（驗前淨重共5.34公克、驗後淨重共5.31公克）、被告所有用以聯絡毒品販賣事宜之三星牌行動電話（序號：
000000000000000）1具（內含門號0000000000SIM晶片易通卡），且薛棨文表示販賣第三級毒品愷他命1包予陳怡伶，員警乃指示薛棨文打電話令陳怡伶返回，再由陳怡伶自行取出甫向薛棨文購買之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.
567公克，驗後淨重0.565公克）查扣，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告自白部分：被告固於95年8月29日之警詢中坦承：95年8月15日、同年月29日各販賣一次愷他命予證人陳怡伶，每次均賣1包，每包1000元等語（詳被告95年8月29日警詢筆錄，警卷第1頁至第6頁）。惟本件被告及辯護人於原審及本院準備程序中，雖就被告該次警詢筆錄與警詢錄音內容一致並不爭執，惟爭執該次被告之自白有下列之情形，認無證據能力：㈠錄音過程曾經中斷2次共17分鐘，沒有全程錄音錄影；㈡製作筆錄前受警察凶過，並告以如承認販賣即不會有事、不要白目、好好配合，又事先將答案寫在紙上，要求被告照著紙條回答等，其自白係以不正方法取得等語。查：
㈠關於被告及辯護人所爭執錄音不連續部分：
⒈按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法
正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；第2項復規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，並於同條第2項，就已全程連續錄音或錄影之筆錄，規定其與錄音或錄影不符部分，不得作為證據。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。
⒉上揭警詢錄音經原審於準備程序中，當庭播放警詢錄音帶，就錄音中斷部分之勘驗結果為：
①第1次中斷：第一捲錄音帶Ａ面01:40處，詢問人詢問被告年籍資料後，警員向被告告知罪名及權利事項：
問：你因為涉嫌毒品危害防制條例案，我現在給你做筆
錄，還有偽造文書。（錄音中斷）沒關係，那個打錯，我們會改，會叫同事改‧‧（見原審訴字卷第86頁）。
②第2次中斷：同錄音帶同面約18:30處，詢問人問被告向何人購買毒品，詢問人與被告對答情形：
答： 寶仔 ，一個叫阿寶的人。【回答迅速】問：啊買多少？答：買五千，總共買五千。
問：以新台幣五千元（打字聲）五千元嗯，向綽號嗯。答：ㄏㄟˋ。可以先暫停一下嗎？（錄音停止有按鍵聲
）問：9小包嗯？來，我現在再重問一次，因為剛才可
能有不清楚的地方，我再問你K他命是怎麼買的？答：跟一個叫阿寶的人。
問：綽號叫阿寶。（見原審訴字卷第94頁）；③第3次中斷：第二捲錄音帶Ａ面一開始處：
問：你尿是幾點尿的？因為錄音帶一塊正反面錄完了，
現在是第二塊，所以剛剛有中斷，因為現在換錄音帶。知道嗎？答：我知道。」（見原審訴字卷第115頁）。
⒊前揭錄音中斷之事實，亦經證人即當時查獲本件並製作筆
錄之員警 張國輝 、 林文欽 於原審96年12月19日審理中結證稱：除非是要換錄音帶，否則應該就是一直錄音，忘記是否有其他錄音中斷之情形等語（見原審訴字卷第157頁至第168頁）明確。從而，本件被告95年8月29日警詢錄音，確有2次非常態中斷之事實（第3次中斷雖有記明筆錄，惟被告及辯護人僅爭執第1次及第2次部分，見原審訴字卷第48頁以下被告及辯護人提出之刑事準備狀）；復且警員製作筆錄時，並未於警詢筆錄記載有何急迫情形致無法「全程連續錄音」等文字，且公訴人亦未舉證證明前開急迫之情形，是本院認該警詢筆錄製作過程，似有違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項之規定。
⒋爰審酌刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項規
定自86年、87年增訂、修正以來，迄警員製作筆錄時已有
8、9年之久，在此段時間內，關於製作筆錄「全程連續錄音」之宣導，從未間斷，最高法院亦就此多所著墨，目的無非係為擔保自白之任意性，兼有維護被告之權益，並促使訊問程序之公開化，因警員如於製作筆錄過程中，對被告施以強暴、脅迫等非法方法，強迫被告自白，在警員身為利害關係人，且涉及違反法律、有被追訴犯罪之情況下，實難要求涉案警員於偵、審程序中，自承以非法方法取供，並為被告有利之證詞，故要求「全程連續錄音」，使警員有所顧忌，不至於非法取供。而本件詢問筆錄人一為高雄市警察局保安大隊迅雷中隊小隊長（張國輝）、一為同隊之警員（林文欽），就上開情事自難諉為不知，而竟仍不依法實施「全程連續錄音」，自有可議；惟查前揭錄音中斷之情節，除錄音帶換面外，其餘2次，業經被告及辯護人於原審準備程序中勘驗錄音帶時，對於第一次中斷錄音以：當時就是因為警察事先寫好了字條上面有販賣毒品等字樣，所以希望能改正而請求暫停錄音，又因當時要求的是改正字條上的內容，所以後來並未改正等語；對於第二次錄音中斷，則以：就是這個時候我覺得不對勁，請求暫停錄音跟警察溝通等語（見原審訴字卷第86頁、第94頁）。是顯見2次錄音中斷之原因，均係由被告主動提出暫停之要求，而非司法警察所發動；且於第1次中斷時，係在進行罪名及權利告知之中，甫開始製作筆錄；第2次中斷時，則係詢及向「阿寶」購入毒品等細節，經被告要求暫停後，重新開始錄音時，所為之供述、態度或口氣等亦均與中斷前之情形相同。本院綜合全情以觀，該2次錄音中斷，係司法警察應被告之要求而中斷，且中斷前後亦未顯現任何違反常情之狀況，且筆錄之內容亦與錄音之內容一致業如前述，應認本件詢問程序之合法正當性，雖有違背刑事訴訟法第100條之1規定，司法警察主觀上並無違背該法定程序之主觀意圖，而客觀之違反情節及侵害被告權益（司法警察係被動配合中斷錄音，而中斷前後製作筆錄之過程、口氣、態度亦無明顯變化）亦均屬輕微。
此外，被告對於筆錄與錄音內容之一致性並不爭執，對其在訴訟上防禦不利益之程度雖有影響，然本件犯罪係關於販賣第三級毒品之罪，毒品對於國家、社會、國民健康所造成之重大危害已廣為一般人民所得認知，亦為國家刑罰政策所積極防範及遏止之重大犯罪，且本件司法警察主觀上並無違背全程錄音之規定而有違法蒐證之意圖，如禁止使用本件被告警詢自白之證據，並無抑制違法蒐證之意義，而本件被告之警詢自白與錄音內容相符，司法警察如依法定程序（全程錄音），亦與本件被告是否自白尚無必然之關聯，再未全程錄音對被告之權益危害情節尚屬輕微業如上述，本於被告之人權保障與毒品對於社會危害之重大程度相較，如允許使用本件被告95年8月29日警詢自白，對被告之侵害非鉅，然對於追緝國家、社會及國民健康有重大危害之販賣毒品犯罪，遏止毒品之擴散、警惕社會、教化人民，卻有相當之意義。從而，本院經再三斟酌，認本件被告於95年8月29日之警詢筆錄製作過程，雖有違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項之規定，然經多方權衡結果，仍應肯認其得作為認定本件犯罪事實之證據。
⒌雖辯護人復以：錄音帶是1小時47分，但是警詢錄音帶中
有暫停過二次共17分鐘，這2次就被告稱係與警察爭執筆錄內容等語（見原審訴字卷第84頁），惟本件警詢筆錄之製作時間係自上午8時許開始，至同日上午10時許結束，共2小時之時間內，除2次錄音中斷外，中間亦曾讓被告休息、上洗手間，即第3次錄音中斷之時，亦經原審勘驗明確（見原審訴字卷第115頁），是辯護人所爭執未經全程錄音之17分鐘，除前揭2次中斷並無明顯違反常情之外，包含上洗手間之時間，亦在合理之範圍內。另辯護人再以：第一捲錄音帶Ｂ面（原審訴字卷第102頁倒數第1行）「打到都亂了，吃一吃不要再吃了啦」足認本件警詢筆錄製作之人與詢問之人為同一人等語（見原審訴字卷第17
4頁）。惟查，該次警詢錄音至尾聲時，警員亦就錄音及製作筆錄之情形向被告說明，並得到被告之回應：「問：
對不對，我們做筆錄，你注意聽一下哦，我們筆錄在做的時候，是不是一個在問你，一個就是你在回答，對不對？答：嗯。問：我們同事一個在打電腦，三個人同時在進行，而且同時同步錄音，有沒有？答：有。問：有嘛，是不是這樣？答：是。問：筆錄，這些所說的話顯示在裡面嘛？答：ㄏㄟˋ。問：是嘛，筆錄你看完後簽名，沒有錯嘛，是不是，對嘛。上記筆錄95年8月29日上午10時0分製作完畢。」此亦有原審95年8月29日之勘驗筆錄記載明確（見原審訴字卷第129頁），核與證人即本件製作筆錄負責詢問之張國輝，及負責打字之證人林文欽於原審96年12月19日審理時結證稱：是張國輝負責問，林文欽負責打字等語相符（見原審訴字卷第159頁、第166頁），足認就此製作筆錄之過程，並無辯護人所指謫之僅1人負責打字及詢問之情形，均附此敘明。
㈡關於被告於95年8月29日警詢自白之任意性部分：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。上開規定，係將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此有最高法院94年度台上字第2997號判決參照。又如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院84年度台上字第4820號判決可資參照。
⒉查本被告及辯護人對於錄音與筆錄內容一致，且警察並未
打人等情並不爭執（見原審訴字卷第22頁、第84頁），惟以：製作筆錄前受警察以如承認販賣即不會有事、不要白目、好好配合，且事先將紙條寫在紙上，要求被告照著紙條回答等，其警詢自白係以不正方法取得，不具任意性，並無證據能力等語（見原審訴字卷第22頁、第84頁）。查上揭警詢錄音，原審經公訴人、被告及辯護人同意後，於準備程序中，就被告及辯護人於96年7月21日提出之刑事準備狀中對於警詢自白任意性部分，所具體爭執之部分進行勘驗，並當庭播放警詢錄音帶，勘驗結果為：
①第1捲A面約04:20處
問：在什麼地方查到的？答○○○區○○路○○路口。【回答迅速】問：怎麼跟你查的，請你說一下好嗎？答：請我出示個人證件。
問：然後呢？答：啊後來就是要查‧‧【停頓一秒】就是要看我的包包。
問：在你主動配合下，對不對？答：ㄏㄟˋ。在我主動配合下。
②第1捲A面約16:20處問：我現在就照實問你啊。
答：我想要打給我媽。
問：沒關係，你可以打啊。叫她來啊，沒關係，可以啊
。絕對可以啊。來，陳怡伶持有的K他命1小包是怎麼來的？答：那個【停頓一秒】我給她的。
問：我現在問說陳怡伶持有的K他命1小包哦是怎麼來
的？請你回答一下？答：我我給她的。
問：你給她的？還是賣她的？你自已回答的。
答：賣她的。
問：你賣她的，是我賣她的嘛嗯？是不是？答：ㄏㄟˋ。【音量小】③第1捲A面約18:30處
問：幾包？總共買幾包？答：9小包。
問：總共買多少錢，五千嘛？答：五千。
問：1小包給他多少？答：550。
問：1小包買550元嘛？答：對。
問：550元嘛，買550元嘛，對不對？答：ㄏㄟˋ。
問：那個阿寶的特徵呢？答：特徵微胖。
④第一卷錄音帶B面開始
問：來繼續，你說一下，95年8月1日第一次吸食是跟誰買？答：（停頓一秒）阿寶。
問：第1次也是跟阿寶嗎？答：ㄏㄟˋ。
問：煙吐到旁邊去，我沒抽煙。不要吐到我這裡來。
答：歹勢。歹勢。
問：什麼時候買的？答：那個（停頓一秒）中午，那個12點左右。中午12點。
問：第一次吸食？答：ㄏㄟˋ。
問：K他命是於什麼時候買來的？來，是於95年。
答：95年188（重複二次）1日。【語氣略為結巴】問：8月？答：1日，ㄏㄟˋ。中午12點。
問：1日哦？答：ㄏㄟˋ。
問：中午12時嗯？答：對。
問：12時許？答：對。
問：在那裡買的？答：他拿來我家。
問：那個那個許哦，也是綽號阿寶啦？答：ㄏㄟˋ。嗯。
問：買多少？答：一千。
問：也是跟綽號阿寶男子嗯？答：ㄏㄟˋ。
問：以一千元購得？答：對。
問：他送去你家？答：對。他送到我家。
問：你家樓下？答：對。
問：給你的啦？答：嗯。（音量小）問：那第二次呢？就是最後一次啦？答：最後一次就是。
問：就是95年8月29日吃的那一次哦？答：8月29日。對。8月29日。
問：那最後一次吃的跟誰買的？答：阿寶。
問：阿寶嘛哦。‧‧多少啊，這包就是你上次裡面的‧
‧內的範圍？是不是？（有拍桌子的聲音）答：ㄏㄚˇ，不是。最最最後一次是。
【語氣結結巴巴】問：你最後一次吃的這次嗯？29日的？答：ㄏㄟˋ。
問：你說另外這個是答：沒有，這是最後一次，最後一次也是另外跟他買的。
問：你25日就有另外買了ㄋㄟ？（隱約有敲桌子聲音）你25
日就有買9包了啊？你這次吃的就是25日買的這些嗎？答：對。
問：對不對啦？是不是？答：對對對。
問：就是你25日買的這些裡面吃的嗎？答：ㄏㄟˋ。
問：對不對？答：對。
問：就是8就是95年這裡嘛？跟那個買的嘛？答：ㄏㄟˋ。ㄏㄟˋ。
問：對不對？答：（無回答）問：什麼時候跟他買到這9包嘛？對不對？這9包裡面吃的嘛
？答：對。
問：對啊，這跟他買9包啊，K他命。對啊，他說是跟他說買
的啊，一千元啊。打到都亂了。吃一吃不要再吃了啦，我沒抽煙，聞那個煙味。
你說最後一次是29，最後一次（重複二次），最後一次吸食之K他命，那一次嘛？答：ㄏㄟˋ。
⑤第一卷錄音帶B面接續④
問：來，根據那個陳怡伶說，就是跟你買K他命這個說，她1
小包K他命，她身上的K他命是以新台幣一千元跟你買的，是不是事實？答：對。
問：是不是啊？答：是。
問：大聲一點？答：是。【音量略大】問：是嘛？答：（未回答）問：是的嗎？答：ㄏㄟˋ。
問：她如何跟你買的？我看你說的跟她說的有沒有一樣？答：怎麼跟我買哦。
問：ㄏㄟˋ。
答：她打電話給我。
問：好來，等一下哦。陳怡伶如何（打字聲），來回答一下
，陳怡伶如何跟你買毒品K他命的？答：她打電話給我。（回答迅速）問：她打電話給你？答：ㄏㄟˋ。
問：打幾號？答：0916。
問：那個，是啦？答：ㄏㄟˋ。
問：是陳怡伶，打誰的手機？答：打我的手機。
問：你的嘛？答：ㄏㄟˋ。
問：是陳怡伶，打我那個行動電話嘛？答：ㄏㄟˋ。
問：（打字聲）陳怡伶打我行動電話，多少？答：0000000000。
問：給我嘛？答：嗯。
問：之後呢？答：（停頓三秒）之後。
問：給我之後，一定要說的嘛？答：給給我叫我拿給她啊。
問：所以，是叫你給她還是要跟你買？答：她一開始真的就是叫我拿給她啊。
問：是陳怡伶打行動電話？答：叫我拿給她。
問：打我行動電話給我，說啦，說什麼？答：說那個（停頓一秒）她。
問：說要就對了？答：說要。
問：要一件嘛？答：ㄏㄟˋ。
問：..也說一件，是不是？答：對。
問：要一件？答：ㄏㄟˋ。
問：一件什麼？答：K他命。
問：K他命嘛？答：（無回答）問：之後呢？答：然後，我就拿給她了。
問：所在（地點）啊？答：在。
問：富民路是誰約的？答：她她，啊我約的（快速重複二次）
【回答斷斷續續】問：你約的，她說你約的ㄋㄟ？答：ㄏㄟˋ。我約的。
問：你約四點半在那個富民立文那裡嗎？答：對。
問：後啦，你約她啦？答：ㄏㄟˋ。
問：我約她，對不對？答：ㄏㄟˋ。
問：於，就是我們查到的時間嘛，是不是？答：ㄏㄟˋ。
問：富民路，對嘛，要給她嘛，你約她在什麼地點，你說？答：在富民路和立文路。
問：那個，拿給她嘛？答：對。
問：之後呢？答：然後（停頓1秒）就被警方查獲。
問：正買賣結束後，對不對？等於是買賣結束後被我們查
到了？答：對。
問：剛買賣（打字聲）。
答：錢沒有（音量極小）問：等一下會問你，她沒有拿錢給你對不對？我會問你，你
安心。剛買賣結束後嘛，對不對？答：ㄏㄟˋ。
問：就被警方當場查獲了嘛，對不對？答：對。
⒊對於前揭被告警詢筆錄錄音，就其自白任意性之勘驗結果
，大體上而言，錄音結果與警詢筆錄一致（至於錄音曾有中斷情形，業已審酌如前述），看不出被告有受到何種外力干涉，精神狀況亦屬良好，詢問過程採一問一答方式，每個問題詢問後至下一個問題詢問時，均有相當間隔時間，該間隔時間應是警方紀錄筆錄之時間，另在詢問過程中，警方對被告並未施以強暴、脅迫、利誘、或其他不正方法，詢問態度良好，並在詢問過程中，讓被告抽菸或上洗手間；而被告之回答，確有斷斷續續、結結巴巴之情形；許多犯罪內容係由員警將答案放在問題中，然後被告回答「ㄏㄟˋ」；就③部分被告所購入毒品之金額、數量有計算錯誤情形（每包550元，9包共5000元），此有勘驗筆錄附卷可參（詳原審訴字卷第85頁至第130頁）。茲就勘驗結果之審酌，分述如下：
①對於前揭①部分之勘驗結果，被告供稱：其中○○○區
○○路立文路口」、「請我出示個人證件」、「就是要看我的包包」、「在我主動配合下」這幾句話都是警察寫在字條上讓我照著念的等語。辯護人則稱：當時因為警察（寫在紙條上之）字跡潦草不易辨識，被告有時候要找答案，因而出現答話停頓或斷斷續續的情況等語（見原審訴字卷第88頁）。查本件警詢筆錄之製作時間，長達2小時之久，犯罪事實則包含2次販賣毒品、行使偽造文書等內容，細節繁多，如警員事先將相關內容寫在紙條上，讓被告照著回答，則其內容必然相當繁多，應不致包含查獲過程等細節，然被告所爭執之字條上內容，尚包含查獲地點、出示證件等與案情無關且被告所不爭執之事項，顯與常情不符；又此部分才剛開始製作筆錄（約開始4、5分鐘），縱然員警事先將相關查獲細節、犯罪情節均一一寫在紙條上，此部分亦屬紙條之最前端，當不致開始出現找答案之情形。因認此部分被告及辯護人所主張係員警事先將答案寫在紙條上要被告回答等語，已令人存疑。
②對於前揭②部分之勘驗結果，被告供稱：當時警察問「
你給她的？還是賣她的？你自已回答的。」時，就是用手一直指紙條上的字，我才照念說：「賣她的」「是我賣給她的」，因為一開始還沒有製作筆錄前警察先跟說我是學生年紀輕本來就會犯錯，我乖乖配合什麼事都沒有會放我走，當時我因為被查獲毒品已經很緊張，警察又對我很好我想說有人要幫忙我，所以我才配合警察等語。辯護人則稱：警詢筆錄製作到到後來被告發現不對勁有請求警方暫停訊問等語（見原審訴字卷第93頁）。
查，證人張國輝於原審96年12月19日審理時結證稱：本件製作筆錄前，就已經知道被告有販賣毒品的情形，所以才會以販賣毒品的口供製作筆錄等語明確（見原審訴字卷第155頁、第157頁）。而販賣毒品對於國家、社會秩序危害重大，所處之罪刑極重，為一般社會上理性而客觀之第三人所知悉，而被告於95年8月查獲當時已經是成年人，且身上攜帶9包毒品，當無不知販賣毒品將受到嚴厲處罰之可能，然其年紀尚輕，方就讀大專1年級，為警查獲本件，必然極為緊張、無助，而在心理上承受極大之壓力，惟尚不致於因而隱瞞轉讓之事實，反而承認極重之販賣毒品罪，是證人張國輝所言應屬實在，被告及辯護人主張係配合紙條上回答等語，尚無法證明。
③對於前揭③部分之勘驗結果，被告及辯護人供稱：這部
分的金額、數量全部都不對，若被告是購入要販賣的不可能連購入金額、數量都不清楚，更可以證明這些都是被告配合警察事先寫好的答案照著唸，整個詢問過程都是由警察先描述出來被告配合回答等語（見原審訴字卷第95頁）。查證人張國輝於原審96年12月19日審理時結證稱：製作筆錄時，並未拿紙條給被告要求其配合，對於被告購入毒品之數量、金額，均係依據被告的一問一答記載，沒有想那麼多等語明確（見原審訴字卷第157頁）。又本件詢問之員警即證人張國輝係迅雷中隊小隊長，職司偵查犯罪工作已有相當之辦案經驗，本件如係警察要求被告配合，對於販賣毒品之過程、數量、價格等重要細節，必然係經過思考、設計，當不致發生如此不合邏輯之錯誤。應認就此毒品之數量、價格等重要事項，應係員警依照被告所述記載無訛，被告因緊張而產生之供述錯誤，實無法遽認其係受到員警脅迫，以紙條要求被告配合等情。復參以，若被告確實受到員警之脅迫、利誘而其自白不具任意性，則被告在偵查內勤中已翻異其詞（否認販賣），距警詢已有相當之時空差距，足認其受到員警之心理壓力早已消失，而在原審羈押訊問庭中，經原審法官訊問時，被告非但全部坦承犯行，此時亦無任何紙條可供其配合回答，何以被告對於其所言紙條上之內容記憶如此清晰，且就毒品販入、賣出之時間、地點，較警詢中之陳述更為明確，數量、金額均正確（以5,000元買10包，其中1包已經給陳怡伶），如無親自見聞，實非單憑員警曾經提供之紙條上潦草文字之短暫記憶所能為之，足認被告及辯護人此部分所辯亦不足採。
④對於前揭④部分之勘驗結果，被告及辯護人供稱：可以
聽到警察一直拍桌子就是在指字條上的字要被告配合，是在25日買9包Ｋ他命等語（見原審訴字卷第103頁）查，錄音帶中，確實隱約有拍桌子的聲音，然接下來從「‧‧打到都亂了。吃一吃不要再吃了啦，我沒抽煙，聞那個煙味。你說最後一次是29，最後一次（重複二次），最後一次吸食之K他命，那一次嘛？」可以看出詢問之員警，已呈現紊亂、說話反覆之煩躁狀態，從而，縱然有敲打桌子之聲音，其敲打桌子之可能性很多，尚難以此遽認員警確有以紙條上之內容要求被告配合等情。
⑤對於前揭⑤部分之勘驗結果，被告及辯護人稱：被告回
答斷斷續續就是在找紙上的答案，且都是警方描述後被告就回答ㄏㄟˋ或對，這一段很明顯就可以知道犯罪經過都是警方講的等語（見原審訴字卷第109頁）。查，從勘驗之錄音內容觀之，如②部分之錄音中：
「問：‧‧來，陳怡伶持有的K他命1小包是怎麼來的
？答：那個【停頓一秒】我給她的。
問：我現在問說陳怡伶持有的K他命1小包哦是怎麼
來的？請你回答一下？答：我我給她的。」對於陳怡伶身上持有之愷他命，被告及證人陳怡伶自始均未爭執，不論該內容是否為被告所言之紙條上之內容，惟員警第一次問被告時，被告停頓了一下才回答，當員警第二次再問時，此時，應無找尋內容或辨識字跡等問題了，被告之回答亦是結結巴巴、斷斷續續；④部分之錄音中：
「問：阿寶嘛哦。‧‧多少啊，這包就是你上次裡面的
‧‧內的範圍？是不是？（有拍桌子的聲音）答：ㄏㄚˇ，不是。最最最後一次是。
【語氣結結巴巴】問：你最後一次吃的這次嗯？29日的？答：ㄏㄟˋ。」該內容顯示，被告回答之內容，並非員警於問題當中所預設的答案，而是遭被告否定後，由被告自己回答的，然其回答之情形，亦是呈現結結巴巴、斷斷續續。綜合上情以觀，被告或因緊張，說話時經常呈現結結巴巴、斷斷續續甚明，是尚難以此遽認被告結巴或斷續之狀態，係在找尋或辨識字跡。另查，員警雖然係將答案放在問題中，顯然事先知道案情，而主導被告之回答，此外，證人張國輝於原審96年12月19日審理時結證稱：製作被告之筆錄前，有事先詢問被告一些犯罪事實才開始；當時是先做陳怡伶之筆錄，再做被告之筆錄等語（見原審訴字卷第155頁、第157頁）；核與證人林文欽結證稱：偵訊是只有一間，我們是問完陳怡伶帶出去，再換被告進來等語相符（見原審訴字卷第164頁）。是本件製作筆錄之員警在製作筆錄前，已經做完陳怡伶之筆錄，且亦於製作筆錄前，先瞭解一些犯罪事實，而就本件案情已有相當之瞭解，其於適當時機提示被告，並非法所不許，且為促使製作筆錄過程順利（且從卷內勘驗過程來看，被告說話會結巴，負責詢問之員警較易煩躁不耐業如前述），適度介入主導，尤其到筆錄後面階段，此種主導之情形益加明顯，雖有不當，然尚不致構成違法取供。復雖許多部分被告之回答，都以「ㄏㄟˋ」、「對」等，然亦不得以此遽認被告係受警察以威脅利誘等不正方法違法取供。
⑥綜上，尚難以被告回答結結巴巴、斷斷續續等情，遽認
被告係受員警威脅、利誘，或事先將答案寫在紙條上要求被告配合回答等不正方法取供。雖然被告另以：員警在製作筆錄前事先對其凶過，又以如乖乖配合就不會有事等語，主張係受到員警之脅迫、利誘等語。惟此部分，自勘驗錄音之內容實無從認定，而證人即警員張國輝、林文欽於原審中亦均證述並未對被告施以何種強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法取供（見原審訴字卷第158頁、第161頁、第164頁至第165頁），而員警縱有強勢主導筆錄詢問之進行，惟尚不致影響被告自白之任意性。
⑦又本件被告及辯護人欲證明警詢時有員警事先寫好之紙
條存在，原本即有相當程度之困難，是刑事訴訟法第15
6條第3項規定，對於被告自白是否出於自由意志之事實，應由檢察官負舉證責任；復法院尚不得僅因檢察官已傳訊本件負責製作筆錄之警員已到庭證述並未違法取供，且已勘驗警詢錄音並無違法情節，即遽認被告之自白非任意性抗辯並不可採。是本院復參酌本件製作筆錄之員警，於製作完成筆錄後，即交由另負責押解人犯之員警將被告移送臺灣高雄地方法院檢察署，於檢察官訊問時，被告翻異其詞，經檢察官向法院聲請羈押後，法官訊問中，被告再度受到可能遭受羈押之鉅大心理壓力，然並無何人向其施以強暴、脅迫等不正方法或提供紙條要求配合回答，其於一開始又坦承全部犯行，且所陳述之內容與警詢筆錄大致相符，甚且更加完整（見原審聲羈卷第4頁至第5頁），惟至法官訊及有無最後陳述時，被告又改稱：剛才及警詢所言均不實在，只有轉讓一次愷他命給陳怡伶，警詢筆錄是警察要求照著紙條上之內容回答的等語（見原審訴字卷第6頁至第7頁）。
又證人陳怡伶於原審96年12月19日審理中亦結證稱：製作筆錄時，員警先放被告之錄音帶給伊聽，然後寫字條叫伊配合等語（見原審訴字卷第171頁），然證人陳怡伶為被告之國中同學，與被告有一定之情誼存在，其證述雖有偏頗之虞，惟依被告於前揭羈押中訊問中，最後陳述時，被告所言係遭員警要求其配合紙條回答等語，綜合陳怡伶於原審中之證述，因認本件警詢筆錄製作時，確有可能係由員警先以紙條寫上相關內容，再要求被告等配合回答，此時，尚應究者，係員警事先以紙條記載部分事實要求被告等配合回答等情，是否係屬不正方法，而致使被告之自白不具任意性？⑧再按，所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方
法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴‧‧者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數‧‧等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況‧‧等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢‧‧等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。又是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的‧‧等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，此亦有前揭最高法院94年度台上字第2997號判決意旨。又員警為使筆錄製作過程流暢，事先瞭解犯罪過程，並將重要事項寫在紙上，以供被告參考回答，如該內容並未違反被告之意思自由，且符合真實，則尚難謂被告之自白係受不正方法，且該紙條亦與被告之自白間，無何因果關係可言（亦即被告並非因該紙條之內容而為自白）。
⑨查被告之年齡雖輕，其智識程度應可認知販賣毒品係重
罪，當不致因員警告知如乖乖配合即將沒事，即承認本件販賣毒品之行為；又依據前揭被告警詢錄音勘驗之結果，被告於警詢中，雖有些緊張，說話有些結結巴巴或斷斷續續，但仍可抽菸、上洗手間，並無其他不正常之情形；且其所陳述之內容，至檢察官訊問中否認後，至法院羈押庭中，已無該份紙條存在，其所為之供述與警詢中之陳述均大致相同等情，均業如前述。應認被告所言之員警事先將內容寫在紙條上，要求其配合回答等情，縱屬實在，然該紙條之內容係依照被告之前所陳述之案情加以記載，並未違反被告之意思自由，自非所謂不正方法，且亦與被告之自白間，無何因果關係可言。綜上所述，被告於95年8月29日之警詢筆錄，本院經綜合判斷結果，其自白並非係受不正方法取得，而具有任意性，應認有證據能力。
二、被告以外之人即證人陳怡伶於審判外所為之陳述部分：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中，如有死亡而無法傳喚之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之2、第159條之3第1款分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況；或已死亡而無法傳喚，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；又刑事訴訟法第159條之2所稱「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可，均合先敘明。
㈡關於證人陳怡伶於警詢中之陳述部分【即95年8月29日警詢
筆錄（詳93年度偵字第8385號偵查卷第17頁至第18頁）】，警員於詢問陳怡伶時，有依刑事訴訟法第95條之規定，踐行告知程序（見警卷第11頁、第12頁），似係以犯罪嫌疑人之身分為詢問，然經本院向高雄市政府警察局保安大隊函查有關陳怡伶於95年8月29日上午6時10分調查筆錄之錄音（錄影）光碟，經該大隊函覆，於移送該案件時即已附卷宗送台灣高雄地方法院檢察署辦理在案等情，有該隊99年7月19日高市警保大刑專字第0990006714號函1份在本院卷第58頁足憑；又經本院向台灣高雄地方法院檢察署函詢結果，亦未有該筆錄之錄音或錄影光碟，並檢附1份小隊長張國輝之職務報告，稱：‧‧因事隔已久已忘記當時有否錄音，依慣例案件關係人製作筆錄時應該沒有錄音，只製作筆錄讓關係人親閱並簽名而已。有該署99年8月30日雄檢泰萬95偵22521字第76794號函及所附職務報告各1份在本院卷第64頁、第65頁可稽。參以移送機關之刑案偵查卷宗封面，係將陳怡伶列為「關係人」，而非犯罪嫌疑人，此觀之警卷之封面即可明瞭，可見當初警員於詢問陳怡伶時，雖形式上依刑事訴訟法第95條之規定，踐行告知程序（見警卷第11頁、第12頁），似係以犯罪嫌疑人之身分為詢問，但事實上，係以關係人之身分為詢問，故製作警詢筆錄當時警方並無錄音或錄影，應可認定。證人陳怡伶於警詢中之陳述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力。又證人陳怡伶於警詢中陳述：
分別於95年8月15日、95年8月29日以每包1,000元之價格向被告購買2次愷他命，第1次已付款，第2次因身上錢不夠還沒付錢，每次都是先撥打被告之電話，並由被告說出時間地點後，才前往交易等語（詳警卷第11頁至第14頁），於原審96年12月19日審判中則結證稱：只有向被告拿過一次愷他命，是因心情不好，被告無償提供的，打電話約被告出來時，並未提到要拿毒品等語（詳原審訴字卷第169頁至第17
0頁）。準此，依前開說明，因證人陳怡伶警詢中之陳述，核與審判中之證述不符，是其警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，是應審酌證人陳怡伶先前之陳述是否具有較可信之特別情況，且是否為證明犯罪事實存否所必要者，判斷其警詢中所為證述之證據能力。
㈢本件被告與證人陳怡伶係國中同學，2人情誼頗深，常常以
電話聊天等情，業據證人陳怡伶結證、被告供述明確（見偵查卷第29頁至第30頁），而遭查獲時，被告與證人陳怡伶係即時分別接受員警詢問，2人間並無交談或串供之機會；且於查獲當時，被告及證人身上均被查獲毒品，心理上呈現極大之道德及刑罰壓力，一時間對於全部犯罪事實，無法取捨應為何種供述較有利於自己或他人，而往往陳述較接近真實；而本院審理中，已歷經偵、審程序，證人陳怡伶之心理狀態已較平緩，已知自己涉犯之行為，不構成犯罪，而對於被告之部分，基於2人之情誼，亦能判斷何種供述對於被告較為有利，此亦可從證人陳怡伶自警詢、偵查至原審審理中，由承認被告有2次販賣行為、在電話中即向被告表示要買愷他命約好時間、地點才至現場交易等語，至偵查中改稱被告有2次轉讓行為等語，到原審96年12月19日審理中復改為被告只有轉讓1次，且在電話中並未提到要拿愷他命等語（見警卷第12頁至第13頁、偵查卷第28頁至第29頁、原審訴字卷第169頁至第170頁），到最後與被告之供述完全趨於一致等情，足見隨著程序之進行，證人陳怡伶思慮漸趨周密，其所為陳述，亦對於被告愈來愈有利。從而，應認證人陳怡伶所為之證述，應以警詢中所為陳述係受到較少之來自被告或基於情誼欲迴護被告等外力干擾，且甫遭查獲時之心理狀態亦受到較強烈之道德壓力，而具有較為可信性之特別情狀。
㈣此外，就本件被告是否確有2次販賣愷他命行為，除被告於
警詢、羈押訊問庭中之自白外，尚須證人陳怡伶之證述加以補強，而為證明本件犯罪事實所必要且相關者。綜上，應認證人陳怡伶於警詢中之證述，有證據能力。又被告及辯護人所爭執，警詢中證人陳怡伶所為之證述，係依據員警所寫之紙條上內容回答等語（見原審訴字卷第22頁、第109頁）。
惟就員警事先將內容寫在紙條上，要求其配合回答等情，縱屬實在，然該紙條之內容係依照證人之前所陳述之案情加以記載，並未違反被告之意思自由，自非所謂不正方法，且亦與被告之自白間，無何因果關係可言，業如前述，於此不再贅述，附此敘明。
三、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3日編號：0000-000檢驗報告、同院96年3月20日編號：0000-000檢驗報告，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第15
9條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，自得為證據。
四、其餘證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡本件除上開證據方法外，公訴人用以證明本件被告犯罪事實
之證據方法，詳如⒈被告薛棨文於羈押庭中之自白；㈡證人陳怡伶於偵查中之證述；㈢門號0000000000行動電話95年8月28日至29日之通聯紀錄；㈣扣押物品清單，被告及辯護人均同意列入證據方法（見原審訴字卷第153頁、本院上更㈠）卷第54頁，是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，核此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告薛棨文否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其並未販賣愷他命予陳怡伶，其於警詢及原審陳述2次販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶，係因員警表示只要照著已製作完成之紙條內容陳述即可無事，其自白與事實不符等語。
二、經查：㈠被告於95年8月15日某時，因接獲陳怡伶撥打其所有門號00
00000000號行動電話詢問有無第三級毒品愷他命，乃於同日下午10時許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號陳怡伶住處樓下，將其以550元向綽號「阿寶」購買之第三級毒品愷他命
1包販賣予陳怡伶，並收取價金1千元，從中得利450元，又於95年8月29日上午4時21分許，陳怡伶仍撥打被告所有門號0000000000號行動電話要約外出見面，2人依約於同日上午4時30分許，在高雄市○○區○○路與立文路口見面後，陳怡伶向被告表示購買第三級毒品愷他命1千元，並於翌日給付金錢，經被告同意而將其之前以550元向綽號「阿寶」所購買之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.567公克，驗後淨重0.565公克）販賣交付予陳怡伶等事實，業據證人陳怡伶在警詢時證述明確（見警卷第12頁至第14頁），並有被告所有三星牌行動電話（內含門號0000000000SIM1張）
1具，而自被告身上扣得之白色粉末9包（驗前淨重合計共
5.34公克、驗後淨重合計共5.31公克）及陳怡伶身上扣得之白色粉末1包（驗前淨重0.567公克、驗後淨重0.565公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3日編號：0000-000檢驗報告、同院96年3月20日編號：0000-000檢驗報告等附卷（見偵查卷第61頁、第109頁）可稽，是上開事實足堪認定，合先敘明。
㈡證人陳怡伶嗣於原審固結證改稱並未向被告購買第三級毒品
愷他命，其僅於95年8月29日向被告無償拿取第三級毒品愷他命施用1次，而其於警詢係依員警指示陳述，因員警表示如此即可離去等語。然觀諸下列各點所述：
⒈證人陳怡伶於警詢先係證述：「愷他命係以新台幣1千元
向薛棨文購得。」、「我是於95年8月29日上午4時30分許在高○○○區○○路與立文路口向薛棨文購得的，剛買到就被警方當場查獲了，我都打薛棨文的行動電話0000000000給他，並由他說買賣時間地點後，我才前往交易，這次他約在富民路與立文路口。」、「（向薛棨文購買）共
2次，1次是警方查獲這次，上一次是於95年8月15日22時許在我住處高雄市○○區○○里○○鄰○○街○○巷○○號樓下跟薛棨文購買1次，也是1千元購得1小 包愷 他命，一樣打他行動電話0000000000給他，他送來我家樓下給我的。」、「（你本日被警方當場查獲你跟薛棨文購買1千元愷他命是否拿錢給薛棨文？）沒有，因為我忘了帶錢所以並未給他錢，我並告知他等明天我才將1千元給，怹薛棨文有答應說好。」等語(見警卷第12頁至第14頁），於偵查中則結證稱：「（提示被告警詢筆錄，稱你持有之愷他命是跟他的，賣過你2次，有何意見？）我覺得不是真的。」、「（總共他拿過幾次毒品？）之前8月中旬有跟他拿，還有這1次。」、「我不知道他（指被告）有在賣‧‧」、「因為跟他要，他沒有好處，因為朋友，他有時會請我。」等語（見偵查卷第29頁），復於原審96年12月19日審理時結證改稱：「（你於警詢、偵查所言何者為真？）我覺得都不是真的，警詢所言不實在，有關薛棨文販賣毒品部分不是真的，第1次拿毒品不是真的，第2次我確實有跟薛棨文拿毒品，但是是我跟他要的，不是購買‧‧。」、「（你只有跟薛棨文拿1次毒品？）只有1次。」、「（95年8月15日薛棨文有沒有販賣毒品給你？）沒有。」、「（95年8月29日你於警局製作筆錄內容是否實在？）不真實。」、「因為警察說我們只要照著講，他就會放我們走，我們2個人都沒有事。」等語（見原審訴字卷第169頁至第174頁）。證人陳怡伶於警詢、偵查及原審先後陳述不一，證人陳怡伶於原審之上開證言已難遽認為真實。
⒉證人即司法警察張國輝於原審96年12月19日審理時已結證
稱：於95年8月29日，在高雄市○○區○○路與立文路口萊爾富超商，其等見被告揹背包站在超商門口，陳怡伶在超商門口車上，其等先盤查被告及請被告打開背包，發現有愷他命，續而盤查陳怡伶，陳怡伶乃自行取出愷他命1包，並表示是向被告以1千元購買，但未付錢，其後製作筆錄時，陳怡伶始陳稱另於95年8月15日向被告購買愷他命1包，詢問陳怡伶時並無使用不正方法取供，陳怡伶於超商門口有先駕車離去等語（見原審訴字卷第154頁至第
156頁、第158頁、第168頁），證人即司法警察林文欽於原審96年12月19日審理時結證稱：我們於95年8月29日，駕巡邏車行經高雄市○○區○○路與立文路口萊爾富超商，見1男1女行跡可疑，正要下車盤查，該女子即駕車離去，我們先盤查該男子即被告及請被告打開背包，發現有愷他命，再詢問被告為何該女子見巡邏車即駕車離去，被告表示該女子即陳怡伶有向其拿毒品，旋請被告打行動電話叫陳怡伶回來，陳怡伶身上果真有毒品愷他命，陳怡伶表示向被告購買，陳怡伶主動告知向被告購買愷他命2次，1包1千元等語（見原審訴字卷第162頁至第163頁、第168頁），彼此互核相符。此外，本院復無其他證據足佐司法警察對證人陳怡伶有以不正方法取供，證人陳怡伶證述其於警詢時員警表示依指示內容陳述即可離去等語，尚無可採。
⒊參以證人陳怡伶於原審96年12月19日審理時結證稱：我與
被告係國中同學，認識已6、7年，其於被查獲當日因心情不好，故打電話約被告外出聊天等語（見原審訴字卷第
169頁），足見證人陳怡伶與被告間關係良好，並無仇隙。再國家嚴禁毒品及廣為宣導，且販賣毒品罪刑重大，此為一般人民可得而知，是證人陳怡伶證稱因其誤信員警告知依指示承認買賣毒品愷他命即可無事，故於警詢為不實陳述一節，亦顯與證人陳怡伶之一般智識不符，難以置信。是證人陳怡伶倘未2次向被告購買毒品愷他命，豈有無故構詞誣陷被告於重刑大責之理？況證人陳怡伶其後於偵查中先改稱2次向被告無償取得毒品愷他命等語，於原審時才再改稱向被告無償取得毒品愷他命1次等語，已如前述，證人陳怡伶事後迴護被告之意圖甚為顯明。從而，證人陳怡伶於警詢之陳述，應認與事實相符，足以採信，至其後改稱，無非係事後迴護被告之詞，應無足取。
㈢另被告固辯稱其並未販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶，其於
警詢及原審陳述2次販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶，係因員警表示只要照著已製作完成之紙條內容陳述即可無事，其自白與事實不符等語。經原審勘驗被告之警詢錄音，期間有中斷3次，第3次中斷係更換錄音帶，其餘警詢錄音過程並無強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法情形，均有原審勘驗筆錄足憑（見原審訴字卷第85頁至第130頁）。至於第1、2次錄音中斷之原因固有不明，但被告之警詢陳述均係出於自由意思，並未受不正方法取供之情，已經證人即司法警察張國輝、林文欽於原審96年12月19日審理時結證在卷（見原審訴字卷第155頁、第157頁、第158頁、第161頁、第162頁、第164頁、第165頁、第166頁），且依被告之智識及曾因施用毒品遭不起訴之經驗，被告自無不知施用及販賣毒品係觸法行為，被告辯稱警詢陳述係受司法警察詐欺，已難置信。再被告嗣經司法警察解送臺灣高雄地方法院檢察署，被告於偵查中已否認有販賣毒品愷他命犯行及以受司法警察詐欺為辯解，其後經檢察官聲請法院羈押，而後於原審法院訊問時，被告既未受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法訊問，亦自陳已知不可依警詢內容陳述（見原審訴字卷第184頁），然被告先仍自白販賣毒品愷他命予陳怡伶2次。是被告倘無2次販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶，被告豈有虛偽自白而陷自己於最不利之狀況。又被告自白販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶2次，亦核與證人陳怡伶在警詢證述相符，並有被告所有三星牌行動電話（內含門號0000000000SIM1張）1具及證人陳怡伶甫向被告購買之愷他命1包（驗前淨重0.567公克，驗後淨重0.565公克）扣案可佐。被告自白販賣第三級毒品愷他命予陳怡伶2次，即堪信與真實相符。
至被告於法院審理中其後改稱警詢陳述係受司法警察詐欺，其自白與事實不符等語，無非卸責之詞，為不足採。
㈣被告2次販賣交付陳怡伶之第三級毒品愷他命，均係被告向
「阿寶」所購買之情，已經被告於警詢及原審迭次陳述明確（見警卷第3頁、原審聲羈卷第5頁、原審訴字卷第182頁），又被告雖於警詢及原審審理中陳述每包愷他命買入之價格為550元，而於原審羈押訊問時陳述每包愷他命買入之價格為500元，10包愷他命總價5千元，但被告於原審審理中已陳明「阿寶」表示1次買10包愷他命比較便宜，依此，被告每包愷他命買入之價格應為550元，10包愷他命總價5千元，並無不合之處。再被告每包愷他命係以550元價格買入，而以每包愷他命價格1千元販賣予陳怡伶，被告販賣第三級毒品愷他命有營利之意圖及事實，甚為明確。
㈤綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告先後2次販賣第三級毒品愷他命營利犯行，均堪認定。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日業經修正公布，並於同年00月00日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，故修正後對被告較為不利，新、舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。次按愷他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，被告薛棨文意圖牟利而販賣第三級毒品愷他命給陳怡伶先後共2次，核被告先後
2次販賣第三級毒品愷他命所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而毒品危害防制條例僅就持有第一、二級毒品之行為有處罰規定，就單純持有第三級毒品之行為並未定有處罰之明文，此觀該條例第11條規定即明。是公訴意旨認被告持有毒品後進而販賣毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，尚有誤會。又被告2次販賣第三級毒品之犯行，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
四、公訴意旨另以：被告薛棨文基於販賣愷他命之犯意，分別於95年8月1日中午12時、同年8月25日下午5時許，在高雄市○○區○○街○○巷○○○號2樓之2住處、同市○○區○○路與五福路口，以每包550元之價格，向綽號「阿寶」之不詳姓名、年籍成年男子，販入愷他命，因認被告該部分行為亦成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈠按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，不以販入
之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。
㈡訊據被告薛棨文坦承有上開2次販入愷他命之行為不諱，惟
辯稱：我是買來準備要自己施用的，不是要販賣的等語（見警卷第3頁、偵查卷第30頁、原審聲羈卷第4頁、原審訴字卷第23頁）。
㈢經查：本件並查無積極證據足資證明被告向「阿寶」購買第
三級毒品愷他命之初即有販賣營利之犯意，且被告分別於95年8月1日中午12時許及95年8月25日下午5時許，向「阿寶」販入後，除自己施用外，分別於95年8月15日下午10時、同年月29日上午4時30分許，以1千元之價格，各賣出愷他命1包予陳怡伶等情，該部分已成立毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪，詳前所述，故被告上開2次向綽號「阿寶」販入愷他命之行為，自難成立販賣第三級毒品罪，但與上開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，故本院就此部分不另為無罪之諭知，核此敘明。
五、原審以被告薛棨文罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效施行，原審未為新、舊法比較適用，尚有未恰。㈡被告以每包愷他命價格550元買入，而以每包愷他命價格1千元販賣予陳怡伶營利，已如前述，原判決認被告以每包愷他命價格500元買入，尚有未合。㈢被告向「阿寶」購買第三級毒品愷他命之初，並無證據足佐被告係基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，原判決認被告基於販賣愷他命之犯意，分別於95年8月
1日中午12時許及95年8月25日下午5時許，向「阿寶」販入，亦有未當。㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決以被告行為時就讀大專1年級，思慮尚屬單純，為貪圖小利而罹重典，且第2次尚未得款，販賣情節非如一般大盤毒犯之重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。原判決未說明被告如何在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑期猶嫌過重，即依刑法第59條規定酌減其刑，即有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，檢察官上訴意旨，指摘原判決依刑法第59條規定酌減不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為營己私利，2次販賣第三級毒品愷他命，危害他人及社會，且行為後未全部坦承犯行，惟念其行為時甫21歲，思慮不週，販毒僅2次，得款1千元，販毒次數及獲利均微等一切情狀，分別量處有期徒刑
5年，並定其應執行為有期徒刑5年6月。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，於93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1明定：「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第
1項後段復規定：「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」係為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命共計10包（其中9包係自被告身上扣得，驗前淨重合計為5.34公克、驗後淨重合計5.31公克；另1包自證人陳怡伶身上扣得者，驗前淨重0.567公克、驗後淨重
0.565公克），經送驗結果，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品愷他命，業如前述（檢驗報告見偵查卷第61頁、第109頁），至愷他命10包之包裝袋，因愷他命業已附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為愷他命毒品之一部，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。又鑑驗耗用之第三級毒品既已滅失，自無庸論知宣告沒收之。公訴意旨請求扣案毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收等語，容有誤會，均併此敘明。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告第1次販賣第三級毒品愷他命予證人陳怡伶所得之金額為1,000元（第2次尚未付款），自應依前揭條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之三星牌行動電話（序號：000000000000000）1具，係被告所有，供被告犯本件販賣第三級毒品罪使用之物，業經被告供承在卷，而其內所插用之0000000000號行動電話SIM卡1張屬易通卡，有該通聯紀錄在卷可憑，則該
SIM卡顯然亦屬被告所有之物，與扣案之行動電話同為供犯本罪所用之物，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國99年10月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月11日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。