裁判字號：臺灣新北地方法院89年重訴字第374號民事判決
裁判日期：民國90年01月08日
裁判案由：履行契約等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度重訴字第三七四號
原告王泰建設股份有限公司法定代理人 邱金條 訴訟代理人 陳佩玲
王聰明 律師被告甲○○住台北縣板橋市○○路○段廿一號十一樓訴訟代理人 林禮模 律師右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾壹萬捌仟貳佰伍拾叁元，及自民國八十九年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬零陸仟零捌拾肆元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰陸拾壹萬捌仟貳佰伍拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六百七十四萬七千五百八十二元，及自民國（下同）八十九年七月十一日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於民國八十六年間即規劃於坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段三一九等共十五筆地號土地上，興建案名【江翠國寶】之建物，因所有人眾多，故除原告本身之基地外，原係與其他地主洽談合建分屋，亦為其他地主首肯而分別訂有合建之契約，唯被告不肯合建，故單獨於八十六年八月十四日與原告訂定工程承攬契約，由被告甲○○提供其所有之台北縣板橋市○○○段第三崁小段三二Ｏ－五地號土地，面積一二五平方公尺，交與原告承攬建築，依基地總面積1291平方公尺比例折算被告可得之樓版面積為330.3847坪，每坪承攬價六萬六千元，工程總價21,800,000元，此約訂立後，復於八十八年四月十四日雙方就合約增補條款，將承攬面積調整為331.9665坪，總價亦調為21,910,000元，其中第四期工程款，亦由四六Ｏ萬元調為四七一萬元，係約定於交屋時支付。
（二）原告已依約完成建築，於八十九年四月廿三日取得使用執照，並於同年五月廿四日辦妥建物第一次登記（即保存登記），將被告所選定之房屋分別登記為被告指定之 陳君厚 等人，且於六月中旬即口頭通知被告交屋並付款，被告卻要求支付五百六十萬元，原告不允，被告又加到五百七十萬元，原告不得已以存證信函，通知被告交屋並支付工程尾款四七一萬元；以及被告所選房屋面積超過其應分配之面積，應找補給付原告一百六十萬元；原告代辦土地合併登記所代墊之代書費、原告代辦建物第一次登記代書費、代辦瓦斯裝置費、代墊大樓管理基金等，共計代墊費418,756元，總計應給付原告6,747,582元，並將合併後其土地應有部分大於其分得之房屋之基地之應有部分，自應將多餘之土地持分釋出，供不足者補足，被告雖已就合併後其土地應有部分大於其分得之房屋之基地之應有部分之多餘之土地持分釋出（詳後述），出具移轉所需書類並用印，但卻委請律師來函稱原告需支付價金，且提出多項無理要求，原告無奈，惟起訴請求。
（三）而被告所稱其釋出土地之持分，原告應付與價金實無理由，茲說明如下：查【江翠國寶】之基地原有十五筆土地，因需配合各區分所有人取得基地之應有部分，故次興建中辦理合併，合併後之總面積即1291平方公尺，在合併作業上因除依土地所有人原有面積計算應有部分外，尚因各筆土地之地價差異，使各地主合併後所分配之應有部分產生誤差，如被告合併後之應有部分為十萬分之12080，換算土地面積為155.96平方公尺，較原面積增加30.96平方公尺，而各地主選配合建或承攬分得之房屋面積，係依原有土地面積之比例分配，故合併後如其土地應有部分大於其分得之房屋之基地之應有部分，自應將多餘之土地持分釋出，供不足者補足，此在合建或承攬時，原告即已對各地主詳細說明，就互相找補持分亦均有共識，在所有權第一次登記同時，各持分多出之地主，都已依照找補之約定，將多餘之持分釋出，即移轉與原告，再由原告統籌配給短少者，被告竟反於此約定，要求原告須支付買賣價金，然查原告與被告係承攬關係，依約係完成並交付工作物與被告，而取得承攬報酬之人，與被告從無土地買賣，何有支付價金可言？被告來函之要求，既不合理且全無依據。
（四）本件之請求權基礎有關尾款係依契約之法律關係請求，代墊款係依民法第五百四十六條第一項之法律關係請求，多出面積部分之款係依不當得利之法律關係請求，併此陳明。
（五）對被告抗辯事項之反駁：１按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實
並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院十八年上字二八五五號著有判例。本件被告對原告所主張其尚應給付工程尾款四七一萬元，以及被告所選房屋面積超過其應分配之面積，應找補給付原告一百六十萬元，合計六百三十一萬元部分並不爭執，其主張有土地款3,288,747元、額外稅金382,209元可抵銷，自應就其對原告有債權負舉證之責，查依被告所提出被證一「土地合併地價改算表」，被證二「土地謄本暨土地合併地價改算表」，皆並不足以證明被告對原告有土地款之債權，且債權數額即3,288,747元。
２就被告對原告是否有可抵銷之土地款債權而言，查兩造間所定之契約係承攬契
約，原告有依契約建築房屋，被告則依約給付原告工程款，此為兩造基本之法律關係，但原告並非只在被告之土地上蓋房屋，蓋好之房屋全部屬於定作物，應全部交與被告，或兩造或被告與其他地主係各自選定在原來各自之土地上所蓋之房屋，而是依與其他地主之合議，集合總共為1291平方公尺之基地，建造總地板面積為10280.1平方公尺之大樓，各地主按是否合建？所提供土地之面積多少？而算出所能分到之一定坪數之房屋，以及其所分得房屋依面積所應有之土地持分，故只要對所選定之房屋面積達成協議，依慣例即明示其取得基地之持分，即依房屋之面積所應有之持分，因基地持分在集合住宅均是按房屋之面積占總樓版面積之比例計算，故此種多數地主提供土地建築房屋，再分回房屋，重新取得土地持分，故就此係全體地主皆有合議，如尚以原提供之土地面積，或合併後取得之面積來計算基地應有部分，即不合各地主之合議，而多餘基地持分之釋出，並非係給原告，移轉給原告之原因係原告係建商但也是地主之一，依提供之基地以及與其他地主合建，比例約百分之十點五，亦可得一定面積之基地持分，因原告就建築案係立於統籌之位置，故補短截長，逐一清理，均由原告彙整，如被告不歸墊，原告之基地持分即不足，綜而言之，被告超過其房屋之相對基地持分比例，係反於全體土地提供人之意思，將使其他房屋之基地持分與房屋面積不成比例，被告對原告亦確無土地款債權，其主張抵銷顯非有理。
３就被告對原告有無相當契稅金額之損害賠償債權而言，查契稅稅單且均非以被
告為納稅義務人，已不足證明被告有何損害？而承攬契約中亦無約定原告應將原始起造人名義以被告或其指定人名義申辦（以原告僅是承攬人而言，甚至原告亦無為「定作人」申辦建照之義務），被告稱「．．原告違反兩造之承攬關係，擅自．．」，自屬毫無依據，查本建築案因配合容積率實施，故係在八十七年八月十五日在實施容積率之前夕，即申請建照，所有地主在當時僅出具土地使用權證明書，因被告以及其他地主尚未選定房屋，故全部之起造人均由原告公司之名聲請，其後，各地主已選定房屋，原告即統一申請起造人名義變更，此時，因尚未開工，且此種情形並無買賣，故以往皆不用繳納契稅，此次變更者全部皆發稅單，實違反以往慣例，此種情形被告自已去稅捐機關理論過，但不為稅捐機關接受，被告原應依複查或訴願方式向稅捐處抗爭，始為正辨，但因數額不大，故其他地主亦皆自行負擔，唯被告異想天開，竟稱係原告之誤，其所指毫無根據。
４另被告稱未見代墊費用之正本乙節，除代書費、瓦斯裝置費之影本已附於起訴狀後作原證六外，茲再提出代墊管理基金之收據影本二紙。
５被告又稱原告應在交屋後始有報酬請求權，並請求履勘現場，以實地瞭解有無瑕疵或未完成，茲就被告所主張之無瑕疵或未完成部分，一一說明如後：
⑴被告指稱十二樓天花板未施工完成，消防管線仍外露，廚房、衛浴間設備管線外露、地面牆面、電線均未修整完成部分：
查被告於建造中，因自住或其他考量，故立據簽認取消浴缸、木門、廚具、廚房、廁所磁磚全部、衛浴設備、平頂批土及油漆全部取消，而天花板係隨個人喜好，且應配合其他裝潢，故與地主合建或與被告之承攬契約中之附件「建材設備」第六項「室內裝修」抦即平頂項目載稱【客餐廳、臥室、刷水泥漆。浴室、廚房，採塑膠天花板】，故被告上開取消項目字據中，第七項亦有「．．平頂批土及油漆．．」之字樣，可資對照。再者，依內政部頒「各類場所消防安全設備設置標準目錄」，其第四十七條第二款規定，「撒水頭迴水板下方．．應保持淨空間，不得有障礙物。」，且消防管線係緊貼平頂，如上所述平頂依雙方契約只有批土及油漆，今被告自己取消，自連批土油漆亦免施作；而管線係預留被告裝潢時再固定，係符合未裝潢狀態，交屋與其餘之地主或購買戶亦皆如此，並非未完成。
⑵被告指稱十一樓部分：
有關消防管線問題亦如上述十二樓部分之說明，另被告稱僅廚房衛浴有天花板之問題，查如上所述，係合約中附件「建材設備」第六項「室內裝修」抦即平頂項目載稱【客餐廳、臥室、刷水泥漆（無天花板）。浴室、廚房，採塑膠天花板】，原告皆有依約施作。
⑶被告指稱地面一樓外導溝之鋼筋外露部分：
查該部分是連續壁之外導溝內壁，並非大樓本身之柱身，蓋柱身之鋼筋係有水泥被覆，鋼筋與鋼筋間尚須箍筋，不可能看得到鋼筋之斷面，被告所指尚有誤解，且就此部分，原告已遣工人修補完畢。
⑷被告又稱屋旁巷道地面低於一樓樓面，且無排水孔道，而直接將水排至道路
旁之排水溝易造成積水現象，積水將損及鄰房之防水功能，易造成髒亂，在未填至與樓面同高前，屬施工不完全部分：
第查，有關公共設施部分，在該大樓組成管理委員會後，已會勘驗收完畢，此先予敘明，而該防火間隔設有排水孔道，並非沒有。而其高度係顧及鄰屋之一樓之地面高度，如該防火間隔之高度高於鄰屋一樓地面，將使鄰屋之牆面受潮程度較多，故維持與鄰屋地面同高，大廈管理委員經原告解釋，均已接受而驗收無誤。
６有關被告主張其土地多餘持分，原告應向其買受，並以該買價主張與原告之工
程款抵銷乙節，茲舉相同案例之地主 林俊仲 、 林簡月美 部分，與 王淑貞 部分，此二人亦將其多餘持分釋出，再舉 楊根旺 部分為例，其持分不足，由原告先以自己持分予以補足。次查，被告不釋出其多餘持分，對其非必有利，蓋現在區分所有建物之買賣，係算樓地板之面積，土地持分僅是隨同移轉，即使幾十年後改建，亦是依原樓地版面積作分配標準，此長即彼消，誰願縮小自己樓地版面積呢？故被告僅是多繳地價稅而已，但如此造成部分戶之樓地版面積與土地持分比例不符徒滋紛擾而已。
（六）被告稱原告未請其配合交屋云云，查於八十九年六月中旬即口頭通知被告交屋並付款，被告卻要求減少工程款，原告不允，被告亦拒不交屋，原告不得已以存證信函，通知被告交屋並支付工程尾款，被告亦不置理，原告不得已提起本訴，今訴訟中被告反稱原告不交屋，實顛倒是非，且被告一昧請求先交屋，就其應給付原告之款卻隻字不提，豈是公平？
（七）茲遵諭提出系爭房屋初次申請建築執照之申請書，送件日期即八十六年八月十四日，因被告以及其他地主並非以自己之名義為起造人，且被告亦未選定其房屋，故最初暫以原告公司為起造人。有關被告主張原告未以其為起造人，中途變更使其負擔契稅應給予賠償，而主張抵銷乙節，查：
１財政部八九、三、十六台財稅字第Z000000000號函釋，其說明一稱
「依契稅條例第十二條第二項及第十六條第五項規定，因買賣、交換、贈與，以承受人為建造執照原始起造人或中途變更起造人名義，並取得使用執照者，應由使用執照所載起造人申報納稅．．」。
２立法委員 李文忠 為此曾應台北縣土地登記專業代理人公會代函財政部釋示，經
財政部八九、十、三十一台財稅字第Z000000000號函釋，仍重申前函意旨。
３台北縣稅捐稽徵處所發行之稅務快訊中第三點稱「建屋者興建房屋以其子女、
親戚朋友為建造執照或變更起造人及領取使用執照之起造人如查明屬受贈、或買賣取得，應申報契稅。」，查本件，如⑴原以被告為起造人，事後再變更起造人為其子女，因被告本人係土地所有人
，亦係其與原告訂立承攬契約，被告將原屬其應得之定作物，變更登記給子女，將被認定是贈與，依契稅條例第三條第四款亦應繳百分之六之契稅。⑵如起造人逕以其子女之名義登載，因被告本人係土地所有人，亦係其與原告
訂立承攬契約，被告將原屬其應得之定作物，登記給子女，亦將被認定是贈與，仍將被課贈與契稅。
⑶故本件雖因原登記為原告為起造人，台北縣稅捐稽徵處開出之契稅稅單時（
稅捐處應是由建管單位獲知起造人變更），以買賣為原因，依契稅條例第三條第一款被課以百分之六之契稅，但以結果而論，以被告之子女充作起造人既係被告之意思，則不論贈與或買賣，被告都要繳契稅，而贈與與買賣二者之稅率相同，被告完全無任何損害，其認此款應由原告賠償，自無理由。⑷或謂如向台北縣稅捐稽徵處異議，兩造間並無買賣，不應課徵契稅（被告似
有提出），唯在稅捐處命舉證時，被告仍僅能據實主張實際上是其與原告訂立承攬契約，但既登記其子女為起造人，稅處仍將改以贈與課徵契稅，故被告仍應繳相同數額之稅。
三、證據：提出工程承攬契約一份、工程承攬合約增補條款一份、八十九年四月廿三日所取得之使用執照一份、被告簽認之房屋選定確認單及所選房屋之所有權狀共十三紙、存證信函一份、原告代墊款單據八紙、被告蓋出移轉多餘持分之部分書類、被告律師來函一份、代墊管理基金之收據影本二紙、被告甲○○簽認之「DE棟甲○○工程變更」字據、內政部頒「各類場所消防安全設備設置標準目錄」及第四十七條規定、外導溝內壁補水泥之照片、防火間隔設有排水孔道及水溝蓋照片、系爭房屋公共設施點交清冊總表一張、系爭房屋初次申請建築執照之申請書一份、相同釋出多餘持分案例之地主林俊仲、林簡月美部分之資料一份、相同釋出多餘持分案例之地主王淑貞部分之資料一份、持分不足案例之地主楊根旺部分之資料一份、財政部八九、三、十六台財稅字第Z000000000號函、財政部八九、十、三十一台財稅字第Z000000000號函、台北縣稅捐稽徵處所發行之稅務快訊各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按兩造間於八十六年八月十四日所訂立者係工程承攬契約，被告係以每坪六萬六千元為承攬價格，委由原告承建，與其他地主與原告訂立合建契約不同，此亦為原告所自承。且「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」、「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」民法第五百零五條及最高法院五十年台上字第二七○五號判例著有明文。又依系爭工程承攬合約增補條款第五條付款辦法：第四期款新台幣肆佰柒拾壹萬元整（交屋時支付），及系爭工程承攬備忘錄：「．．雙方於八十八年四月十四日合帳後協議，交屋時，甲方坪差補貼款須再支付乙方新台幣壹佰陸拾萬元整，以上確認屬實。」，且原告於起訴狀、一、中亦確認表明工程款係依約定於交屋時支付。因此如上開法條、判例意旨及兩造間契約所示，被告應為給付承攬工程尾款之時點，應係在交屋後始負有給付報酬之義務甚明，且對於交付定作物（系爭房屋）與給付報酬間並非屬同時履行。詎原告迄至目前為止，並未報請被告勘驗工程設施是否合格，亦未將其承攬之系爭房屋交付予被告，被告尚無依約給付其工程尾款之義務，被告遽為起訴請求，顯有未合。
（二）按鈞院於八十九年九月二十七日到系爭承攬建物現場履勘。茲於現場履勘時尚發現有如下之瑕疵，難認被告業已完工：
１十二樓：
①十二樓天花板未施工完成，以致消防管線仍外露（參十一樓廚房天花板）。
②廚房、衛浴間設備管線外露、地面及牆面電線均未修整完成。
２十一樓：
天花板未施工完成，消防管線仍外露。另由十一樓廚房之天花板業已施工完成可證明原告對於天花板工程並未如期完工。
３地面一樓：
一樓騎樓外柱臨外導溝面之鋼筋外露，原告於完成外柱灌漿時，未確實修補柱面，致大柱出現鋼筋外露之瑕疵情形。又此外露之鋼筋臨排水導溝，極易因排水而產生銹蝕現象，有顯然之施工瑕疵。
４屋旁巷道（空地）：
屋旁巷道地面低於一樓樓面，且其並無排水孔道而直接將水排至道路旁之排水溝，極易造成積水現象。一旦積水則恐將損及鄰房之防水功能，亦極易造成髒亂，在原告將此低窪地填滿與樓面同高前，應仍屬施工不完全之施工瑕疵。
前述各項施工瑕疵，原告應予修補，而將合於約定品質及無減少價值並適合於一般使用之建物交付被告，以符契約本旨。
（三）如前所述，被告僅係提供坐落板橋市○○○段第三崁小段三二○－五地號、面積一二五平方公尺之土地供原告承攬建築，故兩造間之法律關係乃單純之承攬關係，與其他地主與原告所簽之合建契約尚有不同。而被告既將其原有之土地面積供原告承攬興建，則被告之原有土地面積仍應全數歸被告保有，被告並無依承攬契約將所有之土地持分移轉予原告或其他地主之義務。至於被告之土地與其他地主之土地合併後，土地面積雖較原來之面積為大，然此增加之土地面積乃係因被告原有土地之公告地價、公告現值之單價較高，而合併之地價及現值則較原來單價為低，因此，合併後所分得土地面積當然較大，以維持被告於合併前後之土地之總價值相同，此參土地合併地價改算表自明。原告未明土地合併之計算方式，即率謂被告及各地主均有共識於合併後之土地應有部分大於分得之房屋基地之應有部分，即應將多餘之土地持分釋出，供不足者補足云云，均為不實，且顯與兩造間承攬合約及土地合併之改算方式不相符合，顯無足採。
（四）原告基於其與其他地主間合建契約所需，而需要較多之土地面積供移轉予其他參與合建之地主，然此乃原告與其他合建地主間之合建契約關係，概與被告無關，被告並無義務將被告所有土地供原告或其他地主使用。原告基於合建契約所需，而向被告商請將多餘之持分移轉予他人，被告雖同意移轉，惟仍需支付對價，亦即被告同意僅依公告現值計算土地買賣價金，即依原告於合併後請求移轉之持分總面積一、二九一平方公尺，持分，如依目前（八十八年七月）公告現值每平方公尺一○四、三四六元計算，總價為三、一二九、三二九元（1291××104,346元=3,129,329元），此亦有原告向地政機關請求辦理移轉登記所附之土地買賣所有權移轉契約書所載買賣金額為三、一二九、三二九元可稽（被證八號）。故退而言之，果如被告應給付原告工程尾款，或原告確已代墊之代書費、瓦斯裝置費、大樓管理基金，被告謹主張就原告應給付被告之土地款三、一二九、三二九元為抵銷。
（五）又兩造間係承攬之法律關係，因此原告於辦理被告之承攬事務時，並無相互買賣或互易土地、房屋之情形，亦即原告將來因承攬工作完成後，應全部將所興建完成之房屋全數交付被告，被告並無向原告買受房屋之情事。基此，原告於辦理承攬時，即應將原始起造人登載為被告或被告所指定之人，而非將起造人先登載為原告，然後再於興建中變更起造人名義為被告，此與預售房屋之買賣情形顯有不同。詎原告竟違反兩造間承攬之法律關係，擅自將原始起造人名義登載為原告，而後再依買賣方式，變更起造人名義為被告，致使被告須額外支付因變更起造人名義所需負擔之契稅共三八二、二○九元。故就此因原告作業上之錯誤致被告受有額外負擔之損失，自應由原告負損害賠償責任，被告併就此額外負擔契稅三八二、二○九元之損害對原告之工程款債權為抵銷之主張。
（六）兩造間訂立工程承攬契約之日期為八十六年八月十四日，而原告向台北縣政府提出申請建築執照之申請書之日期亦為八十六年八月十四日（見原告辯論意旨續狀）。因此原告既早知其將與被告簽訂系爭工程承攬契約，則其應將送縣政府之建築執照申請書上之起造人直接填載為被告或被告指定之人，以符合兩造間承攬契約之本旨。然原告卻未在其送交申請建築執照申請書前，將原始起造人登載為被告，此已屬原告之疏失。縱使原告於送件時未及辦理起造人名義登載，然亦得於申請後核准前再為起造人名義變更手續，此亦符合契約本旨。更何況，兩造間契約之性質為承攬，並非買賣。故原告以「買賣」方式將系爭建物變更為被告及指定之人，致被告須負擔因「買賣」所生之契稅共三八二、二○九元，即屬有誤，自應由原告負擔損害賠償之責，被告並同時主張抵銷原告之工程款債權。
（七）原告另又辯稱買賣或贈與均應繳納相同之贈與稅云云。惟查，系爭承攬契約固以被告一人與原告簽約，然實際給付原告之工程承攬款則仍係由被告指定之人即 陳君凱 、 陳登 、 陳文雅 、 陳文馨 、陳君厚等人所支付，此有上開各人所繳付原告之台支可證。因此，原告遽謂被告係將系爭建物以贈與方式登記予其子女云云，顯與事實不符，故原告據以主張被告以贈與方式辦理登記與原告以買賣方式辦理登記所應繳之契稅相同，被告未受損害等情，即有違誤。再者，兩造間既無所謂「買賣」，則原告擅以「買賣」方式辦理登記及繳納買賣契稅，即與系爭承攬契約不符，自屬損害被告之權益甚明。至於被告要否另行申報繳納稅捐或可否免除稅捐，要屬二事，原告均無代為主張或代勞之餘地。
（八）依兩造於八十八年四月十四日所簽工程承攬備忘錄，業已表明合約承攬面積為
三三一．九六六五坪，而實際分得之面積為三四○．一三坪，差額為八．一六三五坪，經協議結果此部分之坪差補貼款為一六○萬元；換言之，對於八．一六三五坪之坪差，被告應以一六○萬元之價格購買。經換算結果每坪單價為一
九五、九九四元（1,600,000÷8.1635=195,994.-）。惟此另以近一九五、九九四元所購買之坪差，本應包含建物及土地部分，然原告只交付原告建物面積（登記在被告配偶 葉素蘭 名下），並未將該建物部分所應有之土地持分一併辦理過戶。因此如依兩造間約定建物之承攬造價每坪為六萬六千元計價，坪差八．一六三五坪，僅須建造費用五三八．七九一元（即不含土地價值在內），故原告既未將該應有之土地持分一併過戶，則即應從坪差貼款一百六十萬元中扣除已交付之建物建造費五三八、七九一元，其餘一、○六一、二○九元即為該土地持分應有價值（1,600,000-538,791=1,061,209.-）。基此，被告就原告未依約給付該坪差應有之土地持分，應返還被告其差價一、○六一、二○九元部分，被告亦一併主張抵銷原告之工程債權。
三、證據：提出土地合併地價改算表一份、土地謄本暨土地合併地價改算表一份、契稅稅單一份、相片九張、土地買賣所有權移轉契約書一份、台支一份、權狀一份等影本為證。
理由
一、原告起訴主張：原告依兩造間之工程承攬契約完成房屋建築工程，並於八十九年四月二十三日取得使用執照，於同年五月二十四日辦妥建物第一次登記。而被告尚應支付工程尾款四百七十一萬元；另被告所選房屋面積超過其應分配之面積而應給付原告一百六十萬元，且原告代辦土地合併登記所代墊之代書費、代辦建物第一次登記、瓦斯裝置費、大樓管理基金計支出四十一萬八千七百五十六元，總計被告應給付六百七十四萬七千五百八十二元，經催討未付，爰依契約關係請求給付尾款、依民法第五百四十六條第一項之法律關係請求給付代墊款、依不當得利之法律關係請求給付多出面積部分之款項。
二、被告則以：原告迄至目前為止，並未報請被告勘驗工程設施是否合格，亦未將其承攬之系爭房屋交付予被告，被告尚無依約給付其工程尾款之義務；且系爭承攬房屋仍有多項瑕疵，原告應予修補，而將合於約定品質及無減少價值並適合於一般使用之建物交付被告，以符契約本旨。退而言之，如被告應給付原告其所請求之金額，被告主張就原告應給付被告之土地款三百十二萬九千三百二十九元、額外負擔契稅三十八萬二千二百零九元之損害，及未依約給付該坪差應有之土地持分所應返還之差價一百零六萬一千二百零九元，一併主張抵銷原告之上開工程債權等語置辯。
三、按原告主張其於八十六年間即規劃於坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段三一九等共十五筆地號土地上，興建案名江翠國寶之建物，因所有人眾多，故除原告本身之基地外，並與其他地主洽談合建分屋而分別訂有合建之契約，並單獨與被告於八十六年八月十四日訂定工程承攬契約，由被告提供其所有之台北縣板橋市○○○段第三崁小段三二Ｏ－五地號土地，面積一二五平方公尺，交與原告承攬建築，依基地總面積1291平方公尺比例折算被告可得之樓版面積為330.3847坪，每坪承攬價六萬六千元，工程總價21,800,000元，此約訂立後，復於八十八年四月十四日雙方就合約增補條款，將承攬面積調整為331.9665坪，總價亦調為21,910,000元，其中第四期工程款，亦由四六Ｏ萬元調為四七一萬元，係約定於交屋時支付。之後原告已依約完成建築，於八十九年四月廿三日取得使用執照，並於同年五月廿四日辦妥建物第一次登記（即保存登記），將被告所選定之房屋分別登記為被告指定之陳君厚等人，且於六月中旬即口頭通知被告交屋並付款等事實，為被告所不爭執，並有工程承攬契約、工程承攬合約增補條款、使用執照、被告簽認之房屋選定確認單及所選房屋之所有權狀等件附卷可稽，自應認定屬實。
四、本件首應審究原告之工程尾款承攬報酬請求權是否已經成立：
（一）按系爭工程承攬合約第七條明文：「工程完工，乙方（即原告）依據工程範圍，及工程期限之約定而將承攬工程全部完成，並報備甲方（即被告）勘驗合格，如需送往政府主管機關者，則需視主管單位所核准之執照或通知領取後，方視為完工。」依此約定可知，兩造所謂「工程完工」，係以「領取政府主管機關所核准之執照或通知」為最後認定標準。本件中，原告已依約完成建築，於八十九年四月廿三日取得使用執照，並於同年五月廿四日辦妥建物第一次登記（即保存登記），將被告所選定之房屋分別登記為被告指定之陳君厚等人，且於六月中旬即口頭通知被告交屋並付款等事實，既經本院認定屬實，已如前述，則原告既已取得「主管單位所核准之執照」，應認原告確已依約完工。是被告抗辯原告迄今並未報請被告勘驗工程設施是否合格，亦未交屋，被告尚無給付工程尾款義務云云，即非可採。
（二）被告雖又抗辯系爭承攬房屋仍有多項瑕疵，原告未依契約本旨提出給付云云。惟經原告提出事證逐項反駁。本院經審核後認定如下：
１被告指稱十二樓天花板未施工完成致消防管線仍外露，廚房、衛浴間設備管線外露、地面牆面、電線均未修整完成部分：
查被告於建造中，即已立據簽認將十二樓二戶室內「浴缸、木門、廚具、廚房及廁所磁磚全部、衛浴設備、平頂批土及油漆全部取消」等語，此有被告所不否認之書面一紙及平面圖二份在卷可稽。被告所指「天花板未施工完成致消防管線外露」一節，依系爭承攬契約中之附件「建材設備」第六項「室內裝修」即平頂項目記載「客餐廳、臥室、刷水泥漆。浴室、廚房，採塑膠天花板」，而被告於上開書面中既已將十二樓室內「平頂批土及油漆全部取消」，且依照內政部頒「各類場所消防安全設備設置標準目錄」其第四十七條第二款規定，「撒水頭迴水板下方．．應保持淨空間，不得有障礙物」，且消防管線係緊貼平頂施作，原告即無再施作批土油漆之義務，亦無違約之處。至於「廚房、衛浴間設備管線外露、地面牆面、電線均未修整完成」部分，係原告預留管線供被告裝潢時再固定之用，符合一般房屋未裝潢時之狀態，並非未完成。
２被告指稱十一樓天花板未施工完成致消防管線仍外露部分：
此部分問題亦如上述十二樓部分之說明，原告並無違約之處。至於被告抗辯「另由十一樓廚房之天花板業已施工完成可證明原告對於天花板工程並未如期完工」云云，此係因依前述系爭承攬契約中附件「建材設備」第六項「室內裝修」即平頂項目所載，原告有施作「浴室、廚房，採塑膠天花板」之義務所致，尚無從據此推論被告所指「原告對於天花板工程並未如期完工」一語。
３被告指稱地面一樓外導溝之鋼筋外露部分：
被告雖指稱「一樓騎樓外柱臨外導溝面之鋼筋外露，原告於完成外柱灌漿時，未確實修補柱面，致大柱出現鋼筋外露之瑕疵情形。又此外露之鋼筋臨排水導溝，極易因排水而產生銹蝕現象，有顯然之施工瑕疵」云云。惟查此部分經本院勘驗結果，認定應屬連續壁之外導溝內壁，並非大樓本身之柱身，因柱身之鋼筋係有水泥被覆，鋼筋與鋼筋間尚須箍筋，不可能看得到鋼筋之斷面，被告所指尚有誤解，且就此部分，原告已遣工人修補完畢，此有照片附卷可稽。
４被告又稱屋旁巷道地面低於一樓樓面，且無排水孔道，而直接將水排至道路旁
之排水溝易造成積水現象，積水將損及鄰房之防水功能，易造成髒亂，在未填至與樓面同高前，屬施工不完全之瑕疵。惟查，此部分公共設施，在該大樓組成管理委員會後，已會勘驗收完畢，有系爭房屋公共設施點交清冊總表一張可稽；而該防火間隔亦設有排水孔道，並非沒有，有現場照片可證；又經本院勘現結果，確如原告所謂，其高度係顧及鄰屋之一樓之地面高度，如該防火間隔之高度高於鄰屋一樓地面，將使鄰屋之牆面受潮程度較多，如此顯對鄰屋不利，故維持與鄰屋地面同高，應認符合系爭工程品質要求。
（三）綜上，原告已依約施工完成，並將合於約定品質及無減少價值並適合於一般使用之建物通知被告交屋，已符合契約本旨提出給付。是原告之工程尾款承攬報酬請求權應認已經成立，被告即有給付工程尾款之義務。
五、次就原告各項請求之內容而言：按原告主張「被告尚應支付工程尾款四百七十一萬元；另被告所選房屋面積超過其應分配之面積應給付原告一百六十萬元，以及原告代辦土地合併登記所代墊之代書費、代辦建物第一次登記、瓦斯裝置費，大樓管理基金計四十一萬八千七百五十六元，總計應給付六百七十四萬七千五百八十二元」等情，業具提出工程承攬合約增補條款、工程承攬備忘錄各一份、代墊款單據八紙、代墊管理基金之收據影本二紙為證，且上開金額均為被告所不爭執，是原告依承攬契約關係請求給付尾款、依民法第五百四十六條第一項之法律關係請求給付代墊款、依不當得利之法律關係請求給付多出面積部分之款項，均屬有理由。
六、再就被告主張抵銷抗辯一節而言：被告主張就原告應給付被告之土地款三百十二萬九千三百二十九元、額外負擔契稅三十八萬二千二百零九元之損害，及未依約給付該坪差應有之土地持分所應返還之差價一百零六萬一千二百零九元，一併主張抵銷原告之上開工程債權。茲分述如下：
（一）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」民法第三百三十四條訂有明文。
（二）就被告主張以原告應給付之土地款三百十二萬九千三百二十九元抵銷部分：１查被告僅係提供坐落板橋市○○○段第三崁小段三二○－五地號、面積一二五
平方公尺之土地供原告承攬建築，故兩造間之法律關係乃單純之承攬關係，與其他地主與原告所簽之合建契約尚有不同。而被告既將其原有之土地面積供原告承攬興建，則被告之原有土地面積仍應全數歸被告保有，被告並無依承攬契約將所有之土地持分移轉予原告或其他地主之義務。
２至於被告之土地與其他地主之土地合併後，土地面積雖較原來之面積為大，然
此增加之土地面積乃係因被告原有土地之公告地價、公告現值之單價較高，而合併之地價及現值則較原來單價為低，因此，合併後所分得土地面積當然較大，以維持被告於合併前後之土地之總價值相同，此參被告提出之土地合併地價改算表自明。
３原告謂依照「慣例」、或被告及各地主均有「共識」、「合議」於合併後之土
地應有部分大於分得之房屋基地之應有部分，即應將多餘之土地持分釋出，供不足者補足云云，顯與兩造間承攬合約及土地合併之改算方式不相符合，亦未舉證證明，尚無足採。至於原告基於其與其他地主間合建契約所需，而需要較多之土地面積供移轉予其他參與合建之地主，然此乃原告與其他合建地主間之合建契約關係，應與被告無關。
４被告主張依公告現值計算土地買賣價金，即依原告於合併後請求移轉之持分總
面積一、二九一平方公尺，持分，依八十八年七月公告現值每平方公尺一○四、三四六元計算，總價為三百十二萬九千三百二十九元（1291×104,346元=3,129,329元），與原告向地政機關請求辦理移轉登記所附之土地買賣所有權移轉契約書所載買賣金額為三百十二萬九千三百二十九元，互核一致。是被告主張以此部分土地款與原告得請求之款項相抵銷，合於前揭法條規定，應予准許。
（三）就被告主張以原告應給付額外負擔契稅三十八萬二千二百零九元抵銷部分：被告雖主張原告未將原始起造人登載為被告，之後再以「買賣」方式將系爭建物變更為被告指定之人，致被告須負擔因「買賣」所生之契稅共三十八萬二千二百零九元，自應由原告負擔損害賠償之責云云。惟查：
１依原告提出之財政部八九、三、十六台財稅字第Z000000000號函釋
，其說明一稱「依契稅條例第十二條第二項及第十六條第五項規定，因買賣、交換、贈與，以承受人為建造執照原始起造人或中途變更起造人名義，並取得使用執照者，應由使用執照所載起造人申報納稅．．」。嗣後財政部八九、十、三十一台財稅字第Z000000000號函釋，仍重申前函意旨。又依台北縣稅捐稽徵處所發行之稅務快訊中第三點稱「建屋者興建房屋以其子女、親戚朋友為建造執照或變更起造人及領取使用執照之起造人如查明屬受贈、或買賣取得，應申報契稅。」２本件中，
⑴如以被告為原始起造人，事後再變更起造人為其子女、親人，或原始起造人
逕以其子女、親人之名義登載，因被告本人係土地所有人，亦係其與原告訂立承攬契約，被告將原屬其應得之定作物，變更登記給子女、親人，將被認定是贈與，依契稅條例第三條第四款亦應繳百分之六之契稅。
⑵故本件雖因原登記原告為起造人，於日後變更起造人名義為被告指定之人時
，經台北縣稅捐稽徵處開出契稅稅單，並以買賣為由，依契稅條例第三條第一款課以百分之六之契稅。但以結果而論，以被告之子女、親人充作起造人既係被告之意思，則不論贈與或買賣，被告都要繳契稅，而贈與與買賣二者之稅率相同，應繳納同額之稅款，被告即無「損害」可言，其認此款應由原告賠償，自無理由。
（四）就被告主張以原告應給付及未依約給付房屋坪差應有之土地持分所應返還之差價一百零六萬一千二百零九元抵銷部分：
１按工程慣例，基地持分在集合住宅均是按房屋之面積占總樓版面積之比例計算
，故在多數地主提供土地建築房屋、再分回房屋之情形，即是按各地主所提供土地之面積多少，而算出所能分到之一定坪數之房屋，以及其所分得房屋依面積所應有之土地持分。
２依前揭法條所示，用以主張抵銷之兩債權須合於「給付種類相同，並均屆清償
期」之要件。本件原告主張者為請求被告給付一定與承攬工程相關款項之金錢債權，但被告得向原告主張者，則為「原告依約應給付坪差應有之土地持分請求權」，為一給付特定土地持分之請求權，兩債權之給付種類並不相同。在被告未能舉證證明該請求權已經成立，且因可歸責於原告而陷於給付不能之情形下，該項請求權即無從變更成為得請求一定金錢賠償之金錢債權。從而，兩造之債權給付種類既不相同，依法即無從主張抵銷。
七、綜上所述，原告依承攬契約、民法第五百四十六條第一項及不當得利之法律關係，得請求被告給付工程尾款四百七十一萬元、所選房屋面積超過其應分配之面積差價一百六十萬元、以及原告代辦土地合併登記所代墊之代書費、代辦建物第一次登記、瓦斯裝置費，大樓管理基金計四十一萬八千七百五十六元，總計應給付六百七十四萬七千五百八十二元；惟經扣除被告主張抵銷之土地款三百十二萬九千三百二十九元後，僅得請求三百六十一萬八千二百五十三元。從而，原告請求被告給付上開經抵銷後之金額，及自八十九年七月十一日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
九、本件原告勝訴部份，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
十、結論：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月八日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官劉以全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年一月八日~B書記官王麗珍