臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第152號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第152號刑事判決

裁判日期：民國104年04月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第152號上訴人即被告 許盛然 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第757號中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6803、7779、7901號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇危害安全、竊盜及其定執行刑部分均撤銷。
許盛然犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之大型鐵剪刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈陸顆、大型鐵剪刀壹把均沒收。
犯罪事實
一、許盛然，綽號豬頭，前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於99年4月19日以99年度易字第105號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經同法院於99年6月29日以99年度易字第404號判決判處有期徒刑8月確定；因毒品案件，經同法院於99年9月14日以99年度易字第589號判決判處有期徒刑6月確定；因竊盜、妨害公務案件，經同法院於99年12月14日以99年度易字第977號判決分別判處有期徒刑6月、4月，定應執行刑有期徒刑8月確定；因竊盜案件，經同法院於100年8月9日以100年度易字第331號判決判處有期徒刑6月確定，上開案件經定應執行刑有期徒刑2年4月，其入監服刑後，於101年6月14日假釋出獄，於101年8月21日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，仍為下列不法行為：
㈠許盛然明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈
藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國103年5月間某日，經由露天拍賣網站，以新臺幣（下同）3萬5000元之價格，向年籍不詳之成年人購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、及具殺傷力之直徑9.0mm非制式子彈12顆，並藏放在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處臥房衣櫥內而持有之。
㈡許盛然於103年6月21日下午2時許，搭乘由年籍不詳、綽號
「 阿龍 」成年男子（無證據證明與許盛然有犯意聯絡）所駕駛之自用小客車，途經彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前，適 黃萬金 扛轎繞境欲先行通過，乃拍打上開自用小客車擋風玻璃，示意該車暫停禮讓，詎許盛然因而心生不滿，乃下車以三字經辱罵黃萬金，並以啤酒罐朝黃萬金頭部丟擲，致黃萬金受傷（此部分公然侮辱、傷害犯行未據告訴），許盛然見黃萬金持棍子欲反擊，遂搭車離去，惟其餘怒未消，竟基於恐嚇危害安全之犯意，自其住處衣櫥內取出並攜帶上開改造手槍1枝、非制式子彈12顆，再度搭乘上開自用小客車返○○○鄉○○村○○路○○○號前俟機開槍，迨見黃萬金自其乘坐、由 黃有德 駕駛之機車下車並脫下安全帽之際，即自該小客車後座下車，並持已裝填子彈之上開改造手槍擊發子彈1顆，以此加害生命、身體之事恐嚇黃萬金，致黃萬金心生畏懼。而黃萬金驚恐之餘，仍衝上前與許盛然扭打奪槍，許盛然遂將其持有之上開手槍、子彈遺落現場，並搭乘上開自用小客車逃逸。嗣經警據報至現場處理，當場扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈11顆（其中5顆子彈經鑑定機關試射，僅餘彈殼）及已擊發彈殼1個，而查獲上情。
㈢許盛然因缺錢花用，竟基於為自己不法所有之犯意，攜帶其
所有客觀上可作為兇器使用之大型鐵剪刀1把，於103年7月18日上午9時許，駕駛車牌號碼000－0000號重型機車，至陳伯聰、 蕭如雪 、 陳俊年 、 陳秋蓉 4人所共有、坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地之廢棄工廠，以該大型鐵剪刀剪斷工廠男廁旁及後方電纜線之方式，竊取其等所有之電纜線共計88.4公斤，得逞後旋駕駛機車逃離上址，並將上開贓物載運至彰化縣溪州鄉○○村○○巷00號剝開電纜線塑膠外皮而取其中之紅銅線78.5公斤俟機變賣。嗣於103年7月18日下午2時許，許盛然因前揭非法持槍犯行經警在彰化縣溪州鄉○○村○○巷00號拘獲，並起出上開贓物（電纜線塑膠外皮
9.9公斤、紅銅線78.5公斤），許盛然於有偵查權限之檢警尚未查悉其所為竊盜犯行前即供出上情，並將其所有供竊盜用之大型鐵剪刀1把交予警方查扣。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；而由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見103年度偵字第6803號卷第120至121頁），係由彰化縣警察局依照上開規定送請上開單位鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除上揭一所示證據外，其餘採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本案當事人、辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告許盛然（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復有下列事證可資證明：
㈠本件扣案之手槍、子彈、彈殼，經送內政部警政署刑事警察
局鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼；送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有刑事警察局103年8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見103年度偵字第6803號卷第120至121頁），足認被告確有非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、及非法持有子彈犯行。
㈡被告如何攜帶其持有之上開槍、彈，在上址鳴槍1發恐嚇被
害人黃萬金等情，業據證人黃萬金、黃有德於原審審理時證述明確（見原審卷第112至116、148至151頁），核與被告供述之情節相符。衡諸被告於上開時、地鳴槍1發之行徑，客觀上自足以生損害於被害人黃萬金生命、身體之安全，其所為恐嚇犯行亦臻明確。至證人黃萬金於警詢、偵訊時固曾證稱被告係朝 向伊 身體中間開槍云云（見103年度他字卷第48頁背面、103年度偵字第6803號卷第159頁）；證人黃有德於偵訊時雖證稱「（問：許盛然拿槍有無瞄準你姊夫？）是。開槍要射我姊夫」云云（見原審卷第30頁）。惟證人黃萬金並未目睹被告擊發該顆子彈之全部過程，此觀諸證人黃萬金於原審審理證稱「（問：你為何又回到彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號？）我想說回去看看有什麼事情，我是由我小舅子黃有德載我回去的」、「（問：是何時注意到被告的車已經在那邊等你？）我安全帽要拿起來的時候，旁人大聲的說開槍了開槍了，我就看到被告走過來，還罵我，就聽到碰的一聲」、「我安全帽拿到一半，聽到旁邊有人說開槍了，我就聽到槍聲」、「（問：他距離你那麼近開槍，你如何躲過去？）我也不知道。我什麼都不知道，我到那邊，拿起來，有人告訴我說開槍了，我拿到一半，他走過來，碰一聲，我放下去，轉頭過去，他已經開槍了，看他在用那隻槍，我就衝過去與他扭打」、「（問：第一槍子彈往何處射過去？）我不知道」、「（問：被告從車上下車走向你，這段過程有無看到？）被告下車我沒有看到人，被告走到我面前，並大聲罵我，旁人有人說開槍了，我才看到他」等語（見原審卷第112頁背面、第113頁、第114頁正、背面）自明。則證人黃萬金既未目睹被告擊發該顆子彈之全部過程，自難期其聽到槍聲後驚恐之餘，能正確無誤地描述被告當時所為鳴槍1發之相關舉止。另證人黃有德於原審審理時係證稱「（問：聽到槍聲時，你姊夫是正對著或背對著被告？）是斜的。他從車後面過來，我姊夫沒有看到，是我叫我姊夫的」、「（問：你叫你姊夫時，你距離你姊夫多遠？）就在我旁邊幾步之遙」、「（問：依你當時角度，你看到被告槍是對著你姊夫，但實際上，依你的角度無法確定？）我只看到被告對他開，但不知道是打哪裡」等語（見原審卷第112頁背面、第113頁、第114頁正、背面），可知證人黃有德於案發當時雖目擊被告鳴槍1發之過程，惟依其等間當時所處位置及目視角度，證人黃有德亦無從明確指述被告擊發子彈「是打哪裡」，證人黃萬金、黃有德於偵訊時所為此部分陳述，均難採為不利被告之認定，尚無從遽認被告持槍鳴槍1發之行徑係基於殺人之犯意，附此敘明。
㈢另本案被告持有之上開改造手槍，經警查扣時雖有卡彈情形
，惟依證人即鑑識課警務員 陳彥鈞 於偵查中證稱「（問：卡彈如何造成？）卡住的是子彈不是彈殼，所以不是拋殼不全，可能是上彈時推進去就卡在槍膛，可能卡太前面，抓彈勾就抓不到子彈後面的一個圓形彈緣，當然也就拉不出來」、「（問：黃萬金稱許盛然一直拉槍機與卡彈有何關聯？）子彈入槍膛，要剛好位置，太前面抓彈勾抓不到，不停的拉槍機也沒用，就照片中子彈這樣，就是槍枝故障」、「（問：本案槍枝是否有保險設計？）它有保險機構，但當時沒測試保險的功能」等語（見103年度偵字第6803號卷第159頁背面），固可知上開改造手槍卡彈並非因拋殼不全所造成，惟該槍枝究係如何造成卡彈，雖「可能是上彈時推進去就卡在槍膛」，惟並無證據證明被告係基於殺人犯意而擊發第2顆子彈，自無從據此卡彈情事推論被告有殺人之犯意，併予敘明。
㈣被告如何於前揭時地攜帶其所有客觀上可作為兇器使用之大
型鐵剪刀1把，以前揭方式竊取電纜線等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確（見103年度偵字第6803號卷第94至95頁、第106頁背面、原審卷第155頁背面、本院卷第47頁）；並經證人陳秋蓉、陳俊年於偵查中證述綦詳（見103年度偵字第6803號卷第158頁背面），復有上開贓物照片、現場照片（見103年度偵字第6803號卷第49至54頁、第96至102頁）、及被告所有供竊盜用之大型鐵剪刀1把扣案可證，足認被告確有此部分竊盜犯行。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院101年度台上字第4132號判決意旨參照）。準此論罪說明如下：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項非法持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告所為前揭恐嚇危害安全犯行，檢察官起訴書犯罪事實欄
及所犯法條欄雖記載被告基於殺人犯意而以上揭槍彈擊發1顆子彈，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，惟被告持槍鳴槍1發之行徑，尚難遽認係基於殺人之犯意，已見前述，此部分起訴法條尚有未洽，應予變更，惟因兩者之社會基本事實相同，本院應逕予審究，附此敘明。
㈢被告同時持有具殺傷力之子彈12顆，僅成立單純一罪；又其
於上開時間、地點未經許可無故持有上開槍、彈，係以單一持有行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告持有上揭槍枝1枝及非制式子彈12顆後，係另基於恐嚇之犯意而以該槍、彈擊發1顆子彈，已詳見前述，其先後所為上開犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告前有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄等情，有臺灣彰
化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，均應加重其刑。
㈤被告於103年7月28日第2次警詢時，於有偵查犯罪職權之機
關或個人尚未發覺其所為如犯罪事實欄一㈢所示犯行前，即供述上揭竊盜犯行等情，有警詢筆錄在卷可稽（見103年度偵字第6803號卷第94至95頁）。足認被告向警方供出本件竊盜犯行前，有偵查權限之檢警尚未查悉被告所為此部分犯行，被告此部分所為合於自首之規定。又被告向警方供出本件竊盜犯行前，上開贓物雖經警起獲，惟被害人尚未發覺遭竊，乃經被告主動供述於何時、何地如何行竊，並將其所有供竊盜用之大型鐵剪刀1把交予警方查扣，足認被告有真誠悔悟之心，其自首竊盜犯行並接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、原審調查後，認被告所為非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、及非法持有子彈等犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝及子彈12顆，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，惟犯後坦承犯行，態度尚可，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈6顆均沒收；復敘明其餘經鑑定機關實際試射之子彈5顆，僅餘不具殺傷力之彈殼，及在現場扣得之彈殼1顆，均已非屬違禁物，不予宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑太重，為無理由，應予駁回。
四、原審判決另就被告所為恐嚇危害安全、攜帶兇器竊盜等犯行予以論罪科刑，固非無見，惟被告係以持有上開槍彈鳴槍1發之方式對被害人黃萬金恐嚇致生危害於其安全，而黃萬金驚恐之餘，仍衝上前與許盛然扭打奪槍，許盛然遂將上開手槍、子彈遺落現場等情，已見前述，原審判決犯罪事實欄卻記載「黃有德見狀，乃高聲提醒黃有德『開槍了』，因黃有德誤以為許盛然係對其開槍，乃衝上前欲奪取槍枝，許盛然唯恐黃有德對伊不利，為防衛自身安全，即扣發槍枝扳機，以圖示警，然因槍枝故障卡彈，許盛然乃拉動槍機欲排除卡彈，然終未能成功，黃萬金遂趁隙與許盛然扭打，致許盛然上開手槍、子彈掉落現場」云云（見原判決第2頁第17至22列），係認證人黃有德衝上前欲奪取槍枝，其認定事實自有未合；又被告所為竊盜犯行合於自首規定，應依法減輕其刑，原審未詳加認定，亦有違誤。被告提起上訴就原判決此部分固未加以指摘，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於恐嚇危害安全、攜帶兇器竊盜部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，其鳴槍1發之恐嚇行徑，對社會治安危害非輕，又其竊取他人財物之數量不少，暨其犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、方法、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與前揭上訴駁回部分所處之刑定應執行刑如主文第4項所示。扣案之大型鐵剪刀1支，為被告所有供本案竊盜犯罪之用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第305條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5、9款、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國104年4月21日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鍾貴堯法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國104年4月21日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。