裁判字號：最高法院99年台上字第4396號刑事判決
裁判日期：民國99年07月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三九六號上訴人代號0000-00.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一二０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二八０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人0000-0000Ａ（姓名詳卷，當時與被害人甲女之母同居）以對心智缺陷人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑三年十月部分之判決。駁回檢察官與上訴人此部分在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承：伊與甲女（姓名及年齡詳卷）之母Ｂ女在原判決所載之地點同居，且有在原判決所載之時、地，欲與甲女性交而向甲女邀約；並在第一審審理中供承：我上完廁所後把房門鎖住，想要邀約她，但是她在睡覺，所以很生氣，她不願意，而且很兇把我推開等情屬實，參酌證人甲女及Ｂ女、甲女之表姐Ｃ女所證與原判決認定情節相符之證詞，及卷附高雄醫學大學附設○○（下稱高醫大學附設醫院）精神科臨床心理衡鑑照會單與診斷證明（記載：該醫院就甲女進行智能鑑定，經醫師照會及心理衡鑑，對甲女行為觀察及晤談結果，認「甲女儀容合宜，情緒穩定，對陌生環境接受度良好，其語言表達能力不佳，片段、表面，習慣以閩南語交談，據母親表示，甲女小六時仍不會數錢、找錢，國中無法讀畢業中輟」；測驗結果，認「甲女之魏式成人智力量表FIQ=53，為『輕度至中度之智能障礙程度』。操作能力表現較語文能力稍好，但兩者均不及一般平均水準。甲女一般知識性累積不足，語文理解能力差，社會判斷力匱乏，自我保護能力低下，極容易讓自己暴露在危險情境下而不自覺」；並經診斷為：輕度智能障礙）、第一審九十七年四月三日審判期日訊問證人甲女筆錄、Ｂ女住處之現場照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強制性交未遂犯行，辯稱：當時伊雖有搖喚甲女，但她在睡覺說不要，伊就未再繼續動作，躺在另一張床上睡覺，後來剛好Ｂ女回來敲門，伊就起來開門，伊當時衣服都穿得好好的，伊並未強拉甲女棉被及拉下甲女褲子至膝蓋處，亦未脫褲逕將其性器戴上保險套，而著手強制性交；伊亦不知甲女有心智缺陷云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人甲女警詢陳述關於上訴人對其為公訴意旨所指之性侵犯行之過程細節部分，因與其嗣於第一審具結後，經交互詰問之陳述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，且有社工人員陪同在場，足認有較可信之特別情況，且為證明本件上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。㈡、參酌證人甲女於本件案發前，經前開高醫大學附設醫院進行智能鑑定之結果，及甲女在第一審作證時，經告知具結意義及偽證之處罰後，表示明白具結之意涵係「簽完後就不能說謊」，並能大致回答所詢之問題；另證人Ｂ女於第一審證稱：甲女平時擔任火鍋店記帳工作，使用電子計算機；Ｃ女於偵查中亦證稱：甲女曾問Ｃ女何時要去婦產科（伊要一起去）各等語，可見甲女尚有基本對話及對日常生活事務之理解及自理能力。惟觀諸其在第一審作證時，若所詢問題涉及時間（日期）、問句稍長、或有轉折必須抽象思考等情形，則顯現遲疑，或表示不知道，需藉社工人員之解釋明瞭語意，如常見「生殖器」、「中元節」等用詞，均不解其意等情。足認甲女確有心智缺陷，但程度尚非甚為嚴重。是上開高醫大學附設醫院之心理衡鑑及診斷之結果，足以採取。再參酌上訴人與甲女之母Ｂ女同居，平時復在其母經營之火鍋店協助照料，上訴人對甲女係有心智缺陷情形，堪認知情。㈢、上訴人如何於上開時、地，對甲女為強制性交未遂等事實，除據證人甲女於案發翌日在警詢中陳述在卷，嗣於偵查中亦結證：上訴人伸手進去我衣服內摸我胸部，我的褲子就被拉到膝蓋，也有摸我下體，我把他的手推開，他就要從後面插入我的陰道，他用一用，但是還沒有插入，媽媽就來敲門了等語明確，又證人即甲女之母Ｂ女亦於偵、審中證述關於伊如何外出後折返，發現房門上鎖而察覺有異，乃敲房門數聲呼叫「開門」、「在幹什麼」，復拍撞房門，在上訴人開門後即質問其「為何鎖門」，上訴人僅稱：「要回美濃」等語後離去， 嗣伊 追問甲女始知上情而陪同報警處理等語在卷，又依卷附Ｂ女住處現場照片，該房內有二張床併列空間格局狹小，房門離床甚近，倘Ｂ女敲門當時，上訴人衣裝完整而無脫衣對甲女進行強制性交之行為，為免遭懷疑，自應立即應聲並開門，而竟經Ｂ女敲門未應，嗣經大聲拍打、吆喝，始應門開啟。可見上訴人當時係因一時不及整裝所致甚明。據此，益徵甲女指證上訴人當時有以陰莖自後欲插入其陰道等，已著手強制性交未遂情節，應屬實在。佐以上訴人自承：有鎖住房門，要甲女與之性交，但甲女不願意，很兇把伊推開等語以觀，足證上訴人確有意與甲女為性交，然甲女不僅無意願，並推開上訴人，明確表達拒絕無訛。㈣、證人甲女於原審經詰問時雖稱「剛才說阿伯把妳的褲子脫下來，插妳屁股，妳有無反抗？」時，並未瞭解其語意，經社工人員解釋後，則答稱「他要插，可是沒有插進去」等語，再追問「到底有沒有反抗？」則應稱「我在睡覺，不知道，但是我在睡覺的時候，我有看到一個袋子」等語。細究甲女上開問答過程，顯示其不解「反抗」之義，由社工人員解釋後，仍答非所問。針對「有無反抗」予以追問，又答：「我在睡覺，不知道，不過我在睡覺的時候，我有看到一個袋子」等語，亦未就有無反抗一節為答覆。參以甲女本有輕度智能障礙情形，語文理解能力不足，可見甲女對於「反抗」一詞，未明其意涵，此與偵查中檢察官以「媽媽敲門那天發生何事？」之事件記憶方式提問，甲女即可針對事件始末為較完整之陳述，顯然有別。而甲女當時確實不願與上訴人為性交，並以手很兇的推開上訴人等情，業據上訴人坦認如前，與甲女偵查中之指證互核相符，自以甲女偵查中之指證較為詳實可採，其在第一審之上開供詞，尚不得遽為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：
㈠、原判決認甲女警詢之證詞具有證據能力而予採取。但僅以其警詢順序在先為由，且未敘明該警詢如何具有較可信之特別情況？致使審判外陳述，優於審判中經具結、詰問後之陳述，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符，自有適用法則不當及理由不備之違法。㈡、甲女為輕度智能障礙，且有性行為經驗，曾拒絕男友性交之要求，日常記帳、打牌、唱歌、喝酒等，與常人無異，非與身體障礙相當之心智缺陷者，且依身心障礙者保護法第三條規定，身心障礙者，均屬重度殘障者。原判決依刑法第二百二十二條第一項第三款、第二項論處，有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人強制性交未遂之犯行，僅憑甲女、Ｂ女之指述，並無任何補強證據，且甲女、Ｂ女在警詢、偵訊、審判中之陳述，前後不一，顯不可信。原判決採為認定上訴人犯罪之證據，自有判決不適用法則或適用法則不當之違法等語。惟查：
（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及甲女、Ｂ女、Ｃ女之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，並無判決不適用法則或適用法則不當、亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。且原判決亦非單依證人甲女或Ｂ女之證詞，資為認定上訴人犯罪之基礎。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。而法院採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決採取甲女警詢、偵查中及Ｂ女偵查、審理中之證詞而為不利上訴人之認定，並就甲女在第一審所述語意不明或稍有出入部分，已依甲女應訊對答之過程及其理解能力，詳敘並無矛盾，不足為有利上訴人認定之理由。所為論斷既有證據資料足憑，當然係摒棄甲女、Ｂ女其他枝節略有出入之供詞，縱未說明理由，亦不能執以指摘資為適法之第三審上訴理由。（三）原判決認定甲女係心智缺陷之人，業已敘明其理由，如前所述。且依上訴人行為時之身心障礙者保護法第一條前段規定：為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法。足見該法立法意旨係為保障身心障礙者之權益福利而設。與刑法第二百二十二條第一項第三款對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪之特別處罰規定，並無衝突，亦非刑法該條之限制規定。況依身心障礙者保護法第三條第一項關於身心障礙者之定義，其中第六款規定為「智能障礙者」，並無重度殘障之明文。上訴意旨，徒憑己意，任意解釋法律，執以指摘，自非適法。（四）原判決認甲女之警詢供述係有證據能力，已依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，敘明理由，如前所述。稽之卷內證據資料及原判決理由之說明，原判決引用甲女在偵查中詳述上訴人犯行之證詞（見原判決第五頁理由⒉），且甲女在第一審審理中經上訴人之辯護人予以詰問時，仍指證於本案發生時、地，確有遭上訴人強制性交未遂之情形（見第一審卷第六二頁），是縱摒棄甲女在警詢之供述，亦於判決結果不生影響，徵諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不能執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十三日
Ｑ