裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上訴字第464號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第464號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李文忠被告呂川石上列二人共同選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第710號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6205號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李文忠、呂川石犯共同圖利 容留 猥褻罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂川石前因妨害風化案件，經台灣高雄地方法院於99年10月25日以99年度訴字第720號判決處有期徒刑4月確定（不構成累犯），李文忠係址設高雄市○○區○○○路○○○號「采芬美容名店」之負責人，呂川石則為店現場負責人，2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，推由呂川石於100年2月14日下午8時50分許，在上址302號包廂內，容留、媒介店內小姐 孫女 梅針 與男客 黃文良 按摩，並為用手撫摸男客生殖器官至男客射精之性服務（俗稱「打手槍」），按摩每小時收費新台幣（下同）
600元，性服務並另收取600元之費用，該所得由店方與女服生以3成、7成比例分帳，藉此方式營利。嗣於同日下午10時50分許，經警持搜索票當場查獲，並扣得遙控器1個、潤滑液1瓶及黑色紙內褲1件。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人黃文良於警詢之陳述與其於原審審理時之供述不符，惟查證人黃文良上開警詢筆錄製作時間與本案案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕與被告勾串而為迴護之詞，又證人黃文良雖於偵查中就其警詢中之陳述表示係想早點回家才配合警方回答，然並未敍及警詢筆錄製作時，有何違背其任意性之情事（見偵卷第48頁、原審卷第61頁），其警詢陳述自具較可信之特別情況，且為證明被告等犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，得為證據。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分
一、訊據被告2人均矢口否認有何上開妨害風化犯行，被告李文忠辯稱：伊雖為采芬美容名店之負責人，但有告知店內僱請之女服務生 孫女梅 針不得從事色情服務，警方到店內搜索時，伊並不在場，也不知道孫女梅針與男客黃文良有從事半套性交易云云；被告呂川石辯稱：其並非現場負責人，於100年2月14日去采芬美容名店僅是找老闆即被告李文忠泡茶，因被告李文忠於18時30分外出請其幫忙顧店，因此幫忙帶黃文良進入302號包廂，黃文良自行指定要33號小姐即孫女梅針，其即叫孫女梅針替黃文良按摩，並無不法之情事云云。
二、經查：㈠上開被告李文忠係高雄市○○區○○○路○○○號采芬美容名
店之負責人，與被告呂川石共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，推由呂川石於
100年2月14日20時50分許，在上址302號包廂內，容留、媒介店內小姐孫女梅針與男客黃文良按摩服務時，併為用手撫模男客生殖器官至男客射精之性服務（俗稱「打手槍」），而另收取600元之費用，由店方與女服務生以3、7比例分配營利之事實，業據證人黃文良即該店男客於100年2月15日警詢時證稱：我於100年2月14日20時50分許進入該店，進包廂後，服務生孫女梅針要我先脫衣服，再交給我1件黑色紙內褲要我穿上，我躺下後，她先從事按摩服務，至22時40分許，她詢問我是否要輕鬆一下，我回答要，她便將我紙內褲脫下，並先以雙手沾油，再以雙手在我性器官上下滑動服務，幫我從事半套性服務，直到警方進入包廂時，她還在幫我服務，但我沒有射精，按摩2小時費用1,200元，就半套性交易部分，我與孫女梅針約定1次600元計價，因此費用總共l,800元，從我答應要做半套性交易時，孫女梅針就將包廂門上的布簾遮蔽觀景窗等語（見偵卷第10頁背面、第11頁）甚詳，核與目擊證人即到場執行臨檢之員警 羅茂宸 於偵查中證稱：100年2月14日19時多，我們先在店外埋伏，黃文良於21時50分進入店內，我在21時10分許喬裝成男客入內，由被告呂川石帶到3樓進包廂並安排小姐，我當時有問被告呂川石價碼，他回答按摩1小時600元，因檢舉的人提及約從客人進入後約2小時就會進行半套性交易，放下門簾就是要做半套，我在包廂內等到快10時40分，假裝要去上洗手間，走到走道時看到302號包廂上門簾有放下來，就破門而入並表明身分開始拍照，看到孫女梅針正蹲著為黃文良進行半套性行為，黃文良黑色短褲已褪下至大腿處，孫女梅針有穿衣服，是蹲著幫他做，他們2人看到我有驚嚇，接著我就照相等語（見偵卷第60、61頁）；復於原審審理時證稱：我由被告呂川石帶到302號隔壁的包廂，進包廂差不多1個小時後，我說要上廁所，看到302號包廂門簾已經放下，就拿相機到302號包廂一拉開門便立即拍照，看到孫女梅針站在黃文良腳正後方，人稍微彎腰趴在按摩床，黃文良性器官有被紙內褲蓋到一點點，但龜頭有露出來，孫女梅針手放在黃文良下體，黃文良上半身有蓋被子，下半身沒有蓋，檢舉的人只有提該該店從事半套性交易，門簾放下代表包廂內從事性服務等語（見原審訴卷第73、74、77、78頁）所述情節相符，參以執行臨檢之員警羅茂宸進入302包廂時，包廂房門窗簾已放下，此有相片可按（見偵卷第25頁），且女服務生孫女梅針所在位置確在床上客人黃文良的腳後，彎腰趴在按摩床等情，亦經證人孫女梅針證稱：我於100年2月14日20時25分，在釆芬美容名店302號包廂內有替黃文良從事按摩服務，價格1小時600元，我雙手沾油幫他按摩後背、雙手、雙腳、頭等部位2小時後，問他還有何處酸痛要加強，他說隨便我，我便幫跪在床上他的腳邊，幫他揉肚子並推兩隻腳等語（見偵卷第8頁背面至第9頁，原審訴卷第68、70頁）；另男客消費金額應交給店方櫃檯，店方與女服務生再以3、7比例分配營利一節，為被告李文忠供明在卷，並經證人孫女梅針證實無訛，而本件證人即客人黃文良接受女服務生2小時按摩加上半套性服務共計1,800元，業經證人黃文良證述如前，核與證人孫女梅針證稱：我於100年2月14日20時25分，在采芬美容名店302號包廂內有替黃文良從事按摩服務，價格1小時600元，黃文良費用共1,800元等語相符，顯見被告有營利之意圖甚明，復有高雄市政府警察局小港分局員警臨檢紀錄表1份、高雄市政府99年11月24日高市府經二商字第0990111277號函附采芬美容名店商業登記抄本1紙、現場照月6張、扣案之遙控器1個、潤滑油1瓶足憑，此部分事實應堪認定。
㈡證人黃文良於偵查中及原審審理時雖改稱：我沒有跟孫女梅
針從事半套之性交易，當日因為剛下班，不希望褲子沾到潤滑油，因此才全身赤裸，孫女梅針有拿紙內褲給我穿，她先幫我按摩背部、手臂及腿部，因為我大腿很酸，她就說要幫我輕鬆一下，便幫我按摩大腿，她沒有說有半套服務，我的紙內褲也沒有脫掉，警詢時警方表示筆錄趕快做一做就可以回去，我因為害怕，又想早點回家，以為講有從事半套性交易可以早點結束筆錄製作，所以才講以600元之價格與孫女梅針從事性交易等語（見偵卷第48、61頁，見原審訴卷第59、60、65頁），否認未與孫女梅針為半套之性交易，就其聲稱因警員表示儘快作完筆錄即可回家，方於警詢時表示有與孫女梅針從事性交易乙節。惟查證人即製作筆錄之員警陳昭仁證稱：黃文良被帶入警局後，我就開始照黃文良回答內容製作筆錄，並沒有叫他筆錄趕快做一做趕快走等語（見偵卷第68頁）。又原審於100年11月4日準備程序中就證人黃文良100年2月15日之警詢錄音光碟進行勘驗，經勘驗結果：
錄音期間證人與警方均以一問一答方式進行，黃文良回答問題並無慌張感，且回答問題時亦清楚明瞭，警方提問時亦以一時語氣發問，並未以兇惡或大聲語氣問之，且錄音內容並無證人黃文良於偵查中及原審所稱：「警詢時警方表示筆錄趕快做一做就可以回去」之言詞等情，有勘驗筆錄附於原審訴字卷第24至28頁可稽。由上觀之，證人黃文良偵查中及原審審理中之上開證詞，與實情不符，顯係事後迴護被告等之飾詞，均難採為有利於被告等之認定。
㈢證人孫女梅針於警詢及原審雖證稱：我於100年2月14日20
時25分，在采芬美容名店302號包廂內有替黃文良從事按摩服務，價格1小時600元，因黃文良說要按摩3小時，費用1,800元，我雙手沾油幫他按摩後背、雙手、雙腳、頭等部位2小時後，問他還有何處酸痛要加強，他說隨便我，我便幫跪在床上他的腳邊，幫他揉肚子並推兩隻腳，我拿黑色紙內褲給黃文良穿，他都沒有脫，沒有向黃文良暗示要作半套性服務，也沒有以手觸摸他的生殖器，只有幫他按摩而已等語（見偵卷第8頁背面至第9頁，原審訴卷第68、70頁）。
然與證人黃文良警詢及證人羅茂宸偵審之供述不符，無非迴護被告等之詞，自難採為有利於被告等之認定。
㈣被告之選任辯護人雖指稱：從現場拍攝的照片觀之，並無法
證明孫女梅針有為黃文良從事半套之性交易行為云云。惟查證人羅茂宸於原審審理時結證：我由被告呂川石帶到302號隔壁的包廂，幫我服務的小姐提到如果門簾放下來，表示在從事半套性交易，進包廂差不多1個小時後，我說要上廁所，看到302號包廂門簾已經放下，就拿相機到302號包廂，要開包廂，幫我服務的小姐還拉我的手，因為我的手臂被拉住，所以我很大力的開門，她有叫我不要照相，我還是開門就照相，我看到服務小姐站在客人的腳的正後方，我看到她的手放在客人的下體，我們進去時，他們嚇到，服務小姐一驚嚇，手就離開客人的下體等情（見原審訴字卷第72-81頁）。由上觀之，證人羅茂宸於進入302號包廂準備拍照之際，已嚇到黃文良與孫女梅針，又受阻於幫他服務的小姐，以致拍照之時，孫女梅針的手已離開黃文良的下體，而黃文良也迅速蓋上棉被，以致未能拍到半套性交易之猥褻鏡頭，然參酌證人黃文良於警詢中所供：確有在302號包廂，從事半套性交易之猥褻行為等情以觀，證人羅茂宸上開證詞，應屬可採。辯護人之上開指稱尚屬無據。
㈤綜上所述，足證被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行為所吸收。故核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其意圖營利媒介進而容留女子與男客為猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人間，就上開犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前因妨害風化案件，經原審於99年10月25日以99年訴字第720號判處有期徒刑4月確定。嗣又因妨害風化案件，於100年11月1日，經本院以10
0年上訴字第709號判處有期徒刑5月確定。嗣經本院於10
1年1月13日，以101年聲字第50號裁定定其應執行刑有期徒刑8月。其中被告前案雖於100年2月10日易科罰金執行完畢，但後案尚未執行，自不構成累犯，公訴人認被告呂川石構成累犯，尚屬誤會，併此敍明。
四、原審未予詳查，遽為被告等無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等假藉經營美容名店，從事容留猥褻之行為，敗壞社會風氣，惟念其等查獲之犯行僅有1次，情節尚非重大，犯後未能坦承犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於扣案之遙控器1個，雖係被告所有之物，但與本件犯罪無關。自不予宣告沒收。另扣案之潤滑液
1瓶及黑色紙內褲1件，係證人孫女梅針所有之物，已經其供明在卷，亦不予宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年8月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月16日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。