裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第959號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第959號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（台灣高雄第二監獄另案執行中）選任辯護人 蘇佰陞 律師
吳麗珠 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第5號中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因在我國係主管機關公告查禁之第一級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用及持有，竟於民國94年9月21日下午6時至7時許之間，在高雄市○○區○○路與建國路口附近之「湯姆熊遊藝場」內，基於販入後再予以販出牟利之販賣犯意，以新台幣（下同）70萬元之價格，向某年籍姓名不詳綽號「清仔」之男子販入毛重達242.8公克之海洛因共13包，並隨即帶回其所承租位於高雄市○○區○○路○○○巷○弄24之3號4樓之租屋處，藏放於擺放在客廳之桌子之抽屜內。嗣同年月23日下午3時15分許，員警尾隨一名形跡可疑之男子至被告上開租屋處，並在該男子離去後進入屋內查看，當場在客廳桌上發現3小包海洛因（毛重共2公克），進而在被告之同意下，於擺放客廳之桌子抽屜內起出被告藏放之海洛因共10包（毛重共
240.8公克），始偵破上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例要旨可參）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，係以被告供認購入扣案海洛因，又扣案海洛因數量毛重高達
242.8公克，顯見被告於販入之初即有轉賣牟利之犯意，另若被告係與他人合資購毒，他人自應隨即按比例各自取走，豈有寄放被告處等情為據。然訊據被告否認被訴販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案之海洛因係伊與 郭建志 、「阿文」合資70萬元購買，郭建志出資一半35萬元，伊再與「阿文」各出資17萬5千元，扣案海洛因並非其一人所有，因 伊施 用海洛因之毒癮甚深，為避免經常購買可能遭警查緝之風險，故一次向「清仔」大量購足所需用量，並非販入後轉賣牟利等語。
四、證據能力部分：
（一）按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附海洛因鑑定通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開海洛因鑑定通知書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附被告尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
（二）卷附之證人 沈敬峰 、 李姿 瑢、甲○○等人之警詢陳述及行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函（見原審卷第134頁）等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
五、經查：
（一）本案警方於上揭時間，在被告上揭租屋處扣得海洛因13包一節，為被告坦認不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片5張在卷可憑（見警卷㈠第35頁、第36頁），又扣案疑似海洛因之白色粉末13包，經送法務部調查局鑑定結果，確係含有第一級毒品海洛因成分，其中12包合計淨重236.07公克（空包裝重8.56公克），純度27.51%，純質淨重64.94公克，另1包含有微量海洛因之成分，淨重
0.11公克（空包裝重0.23公克）等情，亦有該局95年1月11日調科壹字第220021900號鑑定通知書1份（見原審卷第52頁）附卷可稽。
（二）上開扣案物係警方分別在被告上揭租屋處之客廳桌上及客廳桌子抽屜內查獲3小包（2公克）及10包海洛因（毛重
240.8公克），雖被告於原審最初係稱其向「清仔」購入之海洛因僅有150公克，而上開海洛因10包毛重高達
240.8公克，與其向「清仔」購入之海洛因數量不符，顯遭警方裁贓，又警方在其上揭租屋處客廳桌上扣得之3小包海洛因非其所有，可能係其他在場之沈敬峰或 李姿瑢 所有之物云云。惟查：
1、被告嗣於原審審理時已供稱「其於上揭時、地向「清仔」購入海洛因後，隨即將購得之海洛因帶回其上揭租屋處客廳桌子抽屜內藏放未曾動用」（見原審卷第125頁）、「我當初跟綽號『清仔』買進毒品也沒有秤重，我不確定是否綽號『清仔』幫我加入其他東西，所以重量超過150公克，而為警查獲當時我正在睡覺，我也沒有看到警察是否有栽贓的行為。我只是納悶購入重量為何會超過150公克，有可能綽號『清仔』當初賣毒品給我的時候，純度不是很高，所以才會超過150公克重量」（見原審卷第120頁），顯見被告亦無法確認其於上揭時、地向「清仔」購入海洛因之重量究竟為何，佐以本件扣案海洛因其中12包之純度僅達27.51%，純質淨重僅有64.94公克乙情，有上開調查局鑑定通知書1紙在卷可按，排除其中在被告上揭租屋處客廳桌上扣得之3小包毛重未達2公克之海洛因不予認定外，亦與被告上開推認「清仔」所交付者可能非高純度海洛因之結論相符。
2、參以警方在被告上揭租屋處執行搜索時，尚有被告前妻甲○○、被告友人沈敬峰、李姿瑢等人在場，尚難認警方有乘隙贓裁之可能，是堪認警方在被告上揭租屋處客廳抽屜內起獲之10包海洛因（毛重共計240.8公克），應係被告於上揭時、地以70萬元代價向「清仔」購入無訛。
3、警方在被告上揭租屋處客廳桌上扣得之海洛因3小包（毛重分別為1.6公克、0.2公克、0.2公克，合計毛重2公克），業據證人即被告前妻甲○○於原審證稱：「桌上海洛因3包《毛重共2公克》，我猜想是我先生的，因為他有施用海洛因，因為我去現場時李姿瑢及沈敬峰尚未到達，那3小包海洛因已經放在客廳桌上」等語詳實（見原審卷第
110頁），且證人沈敬峰於警詢、證人李姿瑢於警詢及原審均證稱上開3小包海洛因並非其所有之物等語（見警卷㈠第8頁、第13頁，原審卷第118頁），而被告於原審供承上開3小包毒品係供自己施用等語（見原審卷第125頁），並供稱：「我所施用是我自己上次購入所剩下的毒品，我不是都沒有毒品才去購買毒品」等語（見原審卷第
125頁），則上開海洛因3小包，應非被告於前揭時、地向「清仔」購得，而係被告之前買入尚未施用完畢之存貨，亦堪認定。
（三）被告何以一次向「清仔」購入上開數量甚鉅之海洛因部分：
1、被告於偵查、原審供述其曾多次與友人郭建志合資購買毒品，此次被查獲之海洛因係其與「阿文」、郭建志共同出資70萬元向「清仔」購買，為警查獲當天郭建志正好要前來拿取此次購得之半數海洛因，然遇警方盤查而未能順利取走等語，經核與證人郭建志於原審所證：「（辯護人問：證人如何購買毒品？）與朋友合資。（辯護人問：與那些朋友合資？）與被告乙○○外，還有另外一個朋友。（辯護人問：與乙○○合資購毒有幾次？）有幾次。（辯護人問：都是購買何種毒品？）都是海洛因。（辯護人問：通常是如何合資購買？）有時候我與我朋友合資後，再找被告合資。我的毒癮較大，我與我朋友合資的金額約2、30萬元，乙○○也出2、30萬元，1人1半共同合資購入。（辯護人問：這樣的金額可以購買多少毒品？）我與我朋友大概可以拿到6、70公克的毒品，即我與我朋友約1人分1兩。（辯護人問：最近一次合資購入毒品的時間為何？）我們合資購入毒品後，約1、2天被告就被抓到了。（辯護人問：這次合資你出資多少錢？）我與我朋友1人出資17萬5仟元，共35萬元。…（辯護人問：這次被告買回來的毒品是否有看過？）還沒有。（辯護人問：這次買回毒品後，何時準備跟他拿？）當天他說沒有磅秤，所以我還沒有去他家拿毒品。（辯護人問：最後一次合資購買毒品後，在被告尚未被查獲前，是否曾經打電話給被告？）被告被查獲前（並非查獲當天），我有打電話要問被告何時可以拿毒品，但是被告在睡覺。（辯護人問：接電話的人是誰？）好像是他朋友，因為我也不認識。（辯護人問：是否打電話去高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○○○號？）警察去查獲當天，我也有在樓下打電話去，接電話是被告的太太，我跟她說我要上去，但是我一上去到4樓還未進門，1個女生來開門，警察就衝進去，門鈴也不是我按的。（辯護人問：當天警察是否看到你？）當天我看到警察衝進去後，我原本順勢要走上去5樓，有一個警察把我攔下來，問我是否要去找被告，我說沒有，但是警察還是搜我的身體，但是沒有查獲任何違禁品就放我走」等語大致相符（見原審卷第110頁至第113頁），又案發當時在場之被告前妻甲○○於警詢亦陳明，案發當天警方在被告上揭租屋處前發現1名可疑男子上前盤查，適李姿瑢在被告租屋處內前來開門，警方始發覺被告租屋處客廳桌上放置疑似毒品之白粉，而該名可疑男子係綽號「 阿志 」之人（見警卷㈠第17頁）等情，是被告所辯其與郭建志以70萬元合資購買扣案之海洛因，為警查獲當天郭建志正好要前來拿取此次購得之半數海洛因等情，並非無據。
2、被告於警詢所供「查獲海洛因10包係伊所有」，固未承認上開「合資購毒」情形，但此或係被告供述不精確（認為扣案毒品中有屬於其所有的部分，即稱係伊所有）所致，或係警詢之初不想扯出合資購毒之友人資料，然此等因素尚難據以推翻被告確有上開合資購毒之事實。至於合資購毒之證人郭建志為何在被告出面購買後已逾40小時，尚未取走半數毒品，純屬證人郭建志之個人處理方式之決定，不能據此即謂並無上開被告所稱合資購毒之情。
3、被告就本次向「清仔」購買毒品，證人郭建志有無一同前往，及被告是否先向證人郭建志收取合資金額35萬元等細節，固與證人郭建志於原審證詞有間，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨足參）。本件證人郭建志既證稱其曾多次與被告合資購買海洛因，就此次與被告購毒之細節記憶不清，非無可能，自難逕認證人郭建志證詞全部均為不可採信。又本案既未查獲其他與預備供販賣毒品犯行有關之帳冊、分裝袋、電子磅秤等物品，尚不足以證人郭建志上開與被告所供未合之證詞，遽認被告有何基於營利而購入海洛因之犯行。
4、政府查緝毒品導致來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲、或貪圖價格低廉而一次購足大量毒品之舉，亦非罕見。
（四）查一般正常人海洛因及甲基安非他命之每日施用耐受量等部分：
1、行政院衛生署管制藥品管理局曾函覆原審另案略以：「一、略。二、依據Clarke'sAnalysisofDrugandPoisons一書第3版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數10倍以上。三、人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」等語，有該局93年10月1日管檢字第0930009353號函影本附卷可憑（見原審卷第134頁）。
2、本件扣案毒品總毛重雖為242.8公克，然其中12包之純度僅27.51%，純質淨重僅有64.94公克，另1小包僅驗出微量海洛因成分，淨重只有0.11公克，有上開法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可憑，則以證人郭建志有與被告合資購入扣案海洛因，而以查獲10包海洛因數量之半數認定屬被告所有而論，其純質淨重約略為32.47公克（調查局所出具之鑑定通知書未就扣案10包海洛因與3小包海洛因分別臚列其淨重及純質，無法得知扣案10包海洛因確切純質淨重之半數重量為何，然被告前次施用毒品剩餘之3小包海洛因毛重僅有2公克，數量甚微，故逕就其驗得扣案12包之純質淨重予以計算）。
3、依被告於其所涉施用第一級毒品案件（原審94年訴度字第3116號，下稱另案）之偵查中所供「一天用三次」（另案偵5386號卷第24頁，經本院調取該卷並影印該次筆錄附卷，見本院卷第106頁）），嗣於原審亦供述其每日均以將海洛因摻入香煙內吸食之方式施用海洛因，每日約施用一包香煙之量等語（見原審卷第102頁），而被告本次為警查獲所採集之尿液送驗後，確呈嗎啡陽性反應（見警卷第26頁尿液採證代碼對照表及另案偵8107號卷第25頁高雄市立凱旋醫院94年10月4日濫用藥物尿液檢驗報告，經本院調取該卷並影印檢驗報告附卷，見本院卷第107頁），且觀諸被告於93年間即因施用第一級毒品遭觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向後，經原審法院裁定強制戒治，於93年11月12日強制戒治執行完畢釋放，竟於94年3月25日起至同年9月23、24日止再度施用第一級毒品海洛因（原審94年訴度字第3116號判決確定），堪認被告長期施用海洛因而倚賴海洛因之毒癮甚深，則揆諸前揭關於人體每日可耐受海洛因之劑量會因久用成癮者對該藥物產生耐藥性而增至數倍或數10倍以上之函示意旨，被告每日施用海洛因之量可能顯已超越一般人0.2公克之最低致死劑量，而可能高達每日2公克以上之施用量仍無致死之虞，則被告本次購入32.47公克純質之海洛因，尚難謂已逾越其為施用而可能持有海洛因之合理範疇，所辯供己施用一節，應可採信。
（五）查本件扣案毒品縱有逾一般個人施用所需之程度，惟施用者為免個人施用所需毒品之來源中斷，並避免購買時為警查獲而大量購入持有，皆有可能；亦即購買毒品數量之多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，施用毒品者一次購買大量之毒品，乃屬常有之現象（最高法院95年度台上字第5030號判決要旨可參）。本件自難僅憑被告持有上開扣案之毒品，有逾一般個人施用所需，即予推論遽認被告必係基於營利意圖而購入，而有販賣海洛因之犯行，準此，在查無其他積極證據佐認，亦難遽以被告持有所購入之上開數量毒品，必有萌生販賣營利之意圖而持有之犯行。
（六）據前各節，本件除扣案之海洛因外，尚無其他積極證據可資佐證被告持有上開海洛因係基於營利之意圖，則本件起訴所據尚非可作被告被訴販賣第一級毒品犯行之證明，在客觀上既未達於一般人均不致有所懷疑而得確信被告確實涉有本件犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在時，即無從為被告有罪之確信，自不得僅憑上開扣案毒品之數量甚多而遽為被告不利之認定，原審因而認被告被訴販賣第一級毒品海洛因犯罪不能證明，並無不合。
六、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨可參）。本件被告因被查獲持有上開扣案毒品，同時經檢察官以被告施用第一級毒品海洛因之罪起訴，經原審法院94年訴字第3116號刑事判決有期徒刑10月，上訴本院後於95年2月27日經被告撤回上訴確定，有該案刑事判決、臺灣高等法院院被告前案紀錄表各1份在卷。如上所述，被告被訴罪販賣名中所包含之持有第一級毒品海洛因行為，事實上應屬被告所持有而供己施用之範疇，則此部分持有行為核與其前述已經判決確定之施用第一級毒品海洛因犯行間，有相互吸收之實質上一罪關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，則被告持有本件扣案海洛因之犯行，自應為上開施用犯行之判決確定效力所及。
七、綜上所述，公訴人起訴所持之上開論據，既無法採為認定被告有何被訴販賣第一級毒品犯行之證據，又被告持有上開扣案毒品部分，應為施用毒品之高度行為所吸收，則被告持有扣案海洛因犯行，應為上開施用犯行之判決確定效力所及。
原審因而為本件免訴之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨略以「被告於警詢為何不承認合資購毒，又果有與他人合資購毒，為何購買後已逾40小時，他人尚未取走毒品，且被告與證人郭建志就最後一次購買海洛因如何交錢取貨，所供均不符，另被告所供購毒供己施用，是否確與其施用量相符」等語，指摘原判決不當，為無理由（均如上述），應予駁回。
至於檢察官於起訴書之「證據並所犯法條欄」第二項，固就扣案毒品海洛因請求宣告沒收，然基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官上開起訴書既已敘明係依毒品危害防制條例第18條第1項規定聲請宣告沒收銷燬，並未提及係本於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院宣告沒收銷燬之發動，尚難認有單獨聲請沒收違禁物之情，本件既應諭知免訴判決，則扣案之第一級毒品海洛因應另由檢察官聲請法院處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月19日
書記官呂素珍