裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第545號民事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決92年度重上字第545號上訴人廣南國際有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 顧定軒 律師複代理人乙○○被上訴人立益紡織股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 劉文崇 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年8月20日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第316號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於後開第二項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣755萬8181元，及自民國92年2月22日起至清償日起按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣252萬元或第一銀行士林分行同面額之無記名可轉讓定期存單為擔保，得假執行。但被上訴人如以新台幣755萬8181元為上訴人預供擔保或將上開金額提存，得免假執行。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔4%，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,814,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。
（三）願供現金或第一銀行士林分行同面額之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）依兩造簽訂之「立益紡織股份有限公司倉庫寄託與委託搬運管理合約書」（下稱系爭合約）第7條規定，及受寄人或倉庫營業人之返還義務，足知被上訴人就寄倉貨物，負有返還原本狀態之義務。而被上訴人已自承系爭貨物發生水濕成為不良品或堪用品，其所負返還系爭貨物原本狀態之義務，顯已給付不能，伊因而拒絕受領，並依民法第
226條或227條規定，請求被上訴人負損害賠償之責。
（二）被上訴人倉庫之消防設備不合法，故消防水管破損斷裂係可歸責於被上訴人：
1、依台北市消防設備師公會（下稱台北市消防公會）所為立益紡織股份有限公司倉儲消防撒水頭破損及配管斷裂事故鑑定報告書（下稱台北市消防公會鑑定報告）所示，系爭貨物發生水漬受有損害之真正原因係被上訴人就消防水管配置不當，致地震發生時，因無足夠位置消化位移情形，因而發生水管碰撞、破損，造成系爭貨物發生水漬之損害，並非天災引起。
2、被上訴人自行委託 謝富榮 建築師作成之「立益紡織股份有限公司廠房消防水管破損斷裂鑑定書」（下稱謝富榮鑑定書），雖認定相關消防水管乃因地震位移而導致破裂，惟該鑑定報告並未針對撒水頭設備真正損壞之原因提出詳細論斷，其結論不足採信。
3、再按78年版各類場所消防安全設備標準第40條第4款規定「撒水頭四周應保持60公分以上之淨空間」，而依證人周國廷於本院証稱檢測A處撒水頭時，與鋼架距離5公分等語，足証被上訴人消防設備之設置於法不合。
（三）系爭貨物全部受損，已不具市場銷售價值：
1、依台北市消防公會鑑定報告所載，可判斷伊所寄存之貨物全部遭淋濕；又依台北市機器商業公會鑑定報告所示，系爭貨物中電器部分為已遭水濕，不宜插電使用，不建議修復；非電器部分為包裝盒遭水濕，堪用惟內容物須化驗，足證系爭貨物已全部受損。
2、系爭貨物乃「IPXO」之保護等級商品（即無防水保護之設計），如遭水浸濕，將有安全上顧慮，依商品檢驗法第27條第3款規定，如仍欲銷售，應於全部檢修完成後，依逐批檢驗規定向原受理報驗單位辦理重新檢驗。而系爭貨物均進口貨物，在國內並無設置維修單位，如要求重新進行檢修、報驗，所花費用將逾市場價值，況仍有無法通過檢驗之可能。足見系爭貨物如未全部檢修並重行檢驗，將不再售具有市場銷售價值。
3、依據台北市機器商業公會鑑定報告表示，系爭貨物電器部分、非電器部分之修用費用均超過新品，已無修復必要，應認定完全無銷售價值，僅餘殘值而已；至C0003萬用清潔劑部分雖未予鑑定，然重新檢驗及灌裝之費用高於重新製造之費用，亦應視為全損。
4、系爭貨物之「堪用品」及「不良品」之分類僅係被上訴人自行分類，並無任何依據。
（四）台北市消防公會鑑定報告稱調查緊急應變處理所需時間約5-6分鐘，若值班人員自守衛室步行至事故現場為緊急應變處理，約10-16分鐘即可控制等語，惟被上訴人於事故發生後逾1小時，始控制水損之繼續擴大，足證被上訴人亦負有損害擴大之責任。
參、證據：除援用原審提出立証方法外，補提廣南地震水濕損失明細、貨物受損情形照片39張、經濟部標準檢驗局94年3月31日經標三字第09400031400號函、輸入檢驗合格證書。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）依據系爭合約第8條A項之約定，兩造已成立第三人負擔契約，伊僅於第三人不為給付時，始依民法第268條負責，上訴人既未直接向華南產物保險公司請求，自屬無據。
（二）台北市消防公會鑑定報告屬事後推論，不足為採，伊公司之消防設備尤其灑水頭空間距離與四周距離於事發前係符合規定之事實，已據証人丙○○証明屬實，而且系爭貨物受有損害，業經上訴人自認係因331大地震所致，屬不可抗力且非可歸責於伊之事由，伊僅需返還現置倉庫之系爭貨物，即已履行契約義務，無回復原狀或損害賠償之責，而伊始終未拒絕返還現存寄託物，自應為認諾之判決。
（三）上訴人稱系爭貨物無防水保護之設計，一旦受水損，即不得再行銷售，但上訴人並未依合約於事先知會被上訴人系爭貨物須特殊處理儲放，則依合約第4、13條之約定，伊按照一般物品處理作業，所衍生之損壞及費用，應由上訴人自行負擔。
（四）上訴人所提出之寄託物市價一覽表，乃屬私文書，伊否認其為真正。又系爭貨物於水濕後，分類為堪用品及不良品，其中堪用品係指紙箱受潮，機體仍堪使用，此乃上訴人於地震水損後親至現場所作之認定，則就上訴人所認定之堪用品總價達4,296,360元，就此部分難認上訴人受有損害。
（五）上訴人於上訴後始聲請鑑定，屬提出新攻擊防禦方法，依法不得為之。又系爭貨物發生貨損已達2年，且有自然耗損，縱重新鑑定，亦無法判斷確實損害及是否可歸責於伊。
（六）台北市機器商業同業公會所為鑑定報告，係依據94年10月間系爭貨物之照片予以鑑定，並非為實質及嚴謹之鑑定，自不屬就系爭貨物於331地震時所受水損情況予以鑑定，乃屬臆測之詞，不足憑信。
（七）又倉庫營業人為寄託人堆藏及保管義務，與寄託人給付報酬義務，兩者立於對價關係，上訴人自90年5月起至91年3月31日止已積欠寄託費用377,758元，伊自得援依同時履行抗辯權，拒絕自己債務之履行，亦即於331大地震時無庸盡善良管理人之注意義務，上訴人主張伊負有先為給付義務，於法無據。
參、證據：除援用原審提出立証方法外，補提商業動產流動綜合保險單、上訴人支付保管費之期間明細表，並聲請訊問證人丙○○、謝富榮。
丙、本院依聲請委託台北市消防公會鑑定消防自動撒水配管破損斷裂原因；委託台北市機器商業同業公會鑑定系爭貨物受損狀況及折舊情形。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人法定代理人已由 蘇阿琳 變更為丁○○，已據被上訴人提出公司變更登記表為証（見本院卷㈡第132-134頁），並經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人於原審起訴時係主張被上訴人倉庫之消防水管遭331地震破裂，導致大量漏水，損及伊之寄託物，被上訴人在水管破損後無人立即處理水管漏水情事，致寄託物之損失擴大，被上訴人應負損害賠償之責；嗣上訴本院後改稱因被上訴人倉庫消防設備不合法，以致於遭地震時消防管發生破損斷裂，造成系爭貨物受有水濕，被上訴人顯然未盡善良管理人之注意義務，伊本於系爭合約第7條及債務不履行之規定，請求損害賠償，查其訴訟標的之法律關係均係本於系爭合約書第7條及民法第226、227條，上開陳述之變更應屬更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更或追加，無庸得對造之同意。
二、被上訴人辯稱依據系爭合約第8條Ａ項約定，兩造已明文同意由華南產物保險股份有限公司（下稱華南產物保險公司）統籌依比例協商直接賠償上訴人，顯已成立民法第268條之第三人負擔契約，上訴人縱有損失，亦應直接向華南產物保險公司請求，其逕向伊請求，起訴程序於法未合云云。按民法第268條規定，契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，觀之兩造之系爭合約第8條A項僅規定「乙方應投保公共意外險（含水漬險、竊盜險），若有保險事故發生乙方同意由保險公司統籌依比例協商直接賠償甲方。」，僅係以被上訴人所投保之公共意外險，於保險事故發生時，被上訴人同意保險公司直接賠償上訴人，並非屬第三人負擔契約，又被上訴人以伊向華南產物保險公司投保「商業動產流動綜合保險」（見本院卷㈠第40-42頁），而聲請本件理賠時，華南產物保險公司認為係屬除外不保事項，不予受理，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡第161頁），顯然第三人華南產物保險公司已拒絕理賠，則上訴人向被上訴人起訴請求損害賠償，尚難認其起訴程序於法不合，此部分被上訴人之辯解，不足為採。
三、至被上訴人辯稱華南保險公司將因被上訴人敗訴而有法律上利害之關係，請求以華南產物保險公司為受告知人云云（見本院卷㈠第33、38頁），惟查所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（參見最高法院51年度台上字第3038號判例要旨）。然依上所述，華南產物保險公司對本件保險已拒絕理賠，上訴人之損失與華南產物保險公司之前開保險契約無涉，本件無論判決結果如何，華南保險公司均無法律上利害關係，被上訴人請求以華南保險公司為受告知人，於法不合。
四、被上訴人又辯稱伊已表明願意返還寄託於倉庫之寄託物，即應本於伊之認諾而為上訴人敗訴之判決云云。惟查，上訴人在原審起訴迄至本院審理中，始終主張上訴人應返還予伊之寄託物必須是未曾遭遇水損以前之寄託物，但被上訴人已表明無法返還未受水損之物，僅能以現狀交付（見本院卷㈠第83頁），而上訴人認系爭貨物遭水損後已無法回復原狀，拒絕接受已受水損之物，則兩造所主張之貨物顯然有別，據此自難認被上訴人之行為係屬認諾，故此部分被上訴人之辯解，亦不足採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於90年4月2日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由被上訴人就相關之系爭貨物為搬運管理、保管等事宜，詎於91年3月31日遭逢地震（下稱331地震），因被上訴人倉庫消防設備不合法，致消防管破損斷，造成系爭貨物受有水濕，系爭貨物為電器用品，且為「IPXO」之保護等級商品（即無防水保護之設計），一旦遭水浸濕，即有安全上顧慮，依商品檢驗法第27條第3款規定，如仍欲銷售，應全部檢修，並向原受理報驗單位辦理逐批重新檢驗。而系爭貨物均進口貨物，在國內並無設置維修單位，如要重新進行檢修、報驗，必須再出口檢修後再進口，所花費用將逾市場價值，況且仍有無法通過檢驗之可能，而依據台北市機器商業同業公會之鑑定意見亦認系爭貨物遭水濕，不宜插電使用，且不建議修復，足証已無回復原狀之可能，系爭貨物既已不具有市場銷售價值，被上訴人自應賠償相當系爭貨物相當於市價之損害，爰依系爭合約第7條之約定、民法第226條、第227條之規定，請求判決命被上訴人給付7,814,960元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：否認伊未盡善良管理人之注意義務，致損害擴大，本件係因331地震所致，應屬天災不可抗力，自難令伊負損害賠償之責，伊僅須返還現置於倉庫之物即屬履行契約義務，且依據系爭合約第8條A項之約定，兩造已成立第三人負擔契約，伊僅於第三人不為給付時，始依民法第268條負責，上訴人既未直接向華南產物保險公司請求，自屬無據；又倉庫營業人為寄託人堆藏及保管義務，與寄託人給付報酬義務，兩者立於對價關係，上訴人自90年5月起至91年3月31日止已積欠寄託費用377,758元，伊自得援依同時履行抗辯權，拒絕自己債務之履行，亦即於331大地震時無庸盡善良管理人之注意義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之事項：
（一）上訴人於90年4月2日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由被上訴人就附表系爭貨物為搬運管理、保管等事宜，於發生地震時兩造間系爭合約仍屬有效，此有系爭合約為證（見士林地方法院卷第11-13頁）
（二）系爭貨物於91年3月31日遭逢地震，倉庫之消防水管破裂，致寄託物受有水損，被上訴人於同年4月1日、5月21日分別傳真告知上訴人系爭貨物受水濕，有傳真文件在卷可按（見士林地院卷第14、15頁、本院卷㈠第106、107頁），又系爭貨物目前仍置放於被上訴人之倉庫內。
（三）系爭貨物於水損前業由經濟部標準檢驗局檢驗合格，有輸入檢驗合格證書為證（本院卷㈡第62-71頁）
四、兩造爭執之要點：
（一）本件系爭貨物受有水損之損害，被上訴人有無可歸責之事由？
（二）被上訴人就系爭貨物受有水損時，是否有未盡善良管理人之注意義務，致未能防止損害之擴大？
（三）系爭貨物因受有水損所生之損害究為多少？上訴人請求金錢之損害賠償有無理由？
（四）被上訴人是否得主張同時履行抗辯權？
（五）上訴人是否違反應告知寄託物特性之義務？
五、法院之判斷：
（一）本件系爭貨物受有水損之損害，被上訴人有無可歸責之事由？
1、兩造對於發生地震而致貨物受水損一節不爭執，被上訴人辯稱倉庫之消防水管破裂折斷係因遭逢331地震之天災不可抗力所致，故系爭貨物遭水損，難認伊有可歸責事由云云，並提出富榮建築師事務所出具之富榮鑑定書為証（見原審卷第30-34頁）。
2、經查，被上訴人於331地震後自行委請建築師至倉庫現場鑑定，發現倉庫A處（即第13排第F列之第三層上格頂側面近柱子處），水平消防管上設有灑水頭及感應器，其灑水頭已歪斜漏水，B處（即第19排第P列之第二層上格頂側面）有建築結構用H型鋼柱及垂直向消防管及水平消防管，而水平消防管上配有L型配管及灑水頭，地震時L型配管處斷落，有富榮鑑定書所附之相片可稽，依據富榮鑑定書之鑑定結果認為位於A處之灑水頭灑水頭彎曲而滲漏水，係因地震331之垂直向振動使U形槽鐵產生振動之影響，為破壞主因；B處之消防管受水平地震力影響致使本垂直消防管產生更大撓曲與移位，另水平消防管配接小管且包彎於垂直向消防管上間距約1-3公分，因331地震力使垂直向消防管之彈性位移致使灑水頭及感應器於配管處產生斷落，本消防管內平時均充滿水，因此造成現場漏水斷口處及下方貨物均被淋水，B處係受331地震力之影響甚明（見原審卷第32、33頁）。
3、但經本院委請台北市消防設備師公會鑑定結果，認為A處灑水頭破裂之原因，係由於該處灑水頭未依相關規定設置，其裝設之位置與貨架樑體間距過小，適逢331地震，灑水頭與貨架受振變位，導致相互碰撞而受創破裂。B處灑水支管斷裂原因，乃由於垂直消防栓立管5之垂向支撐間距過大，且與B處灑水支管4間距過小，適逢331地震，垂直消防栓立管5受振變位，導致灑水支管受創斷裂，並進一步說明懸臂灑水支管4斷裂處尚可略見剩餘之牙數，再由照片7顯示，尚有部位斷裂之配管螺牙殘留於彎頭內，故可証懸臂灑水支管4確實於彎頭處因受外力而斷裂，有台北市消防公會鑑定報告可按（見外放鑑定報告第10頁、第5頁），查被上訴人自行委請建築師所製作之富榮鑑定書因無有上訴人參加，已難認其立場公正客觀，再者富榮鑑定書就系爭倉庫之消防設備會發生破裂折斷之判斷結果與事實尚有不符，自難採為有利被上訴人之証據，本院認就系爭倉庫消防設備受損之原因應以台北市消防公會鑑定報告之結論為可採信。
4、被上訴人雖否認有上述未保持適當安全間距之情事，並舉具有消防安全設備裝置檢修暫行執業証書資格（簡稱消暫師）之丙○○到庭作証（見原審卷第57頁）。然查証人丙○○為91年間受被上訴人委任進行消防安全設備檢修申報書之檢修人員，此有前開申報書影本在卷可按（見原審卷第39-56頁），故丙○○就系爭倉庫之消防設備檢修事務實乃被上訴人之使用人，而非監督者，自難以其為之檢修結果認為係符合相關之法令規定。次查，丙○○在本院雖証稱被上訴人之倉庫消防安全設備檢查及年度申報檢測，均符合當時之檢測法令規定，修繕部分只有燈具部分等語在卷（見本院卷㈡第23頁）。但被上訴人公司甲棟廠房之建造執照為（84）桃縣工建執照第11570號，其自動灑水設備依78年版「各類場所消防安全設備設置標準」第40條第4款規定「撒水頭四周應保持60公分以上之淨空間」，同條第5款規定「撒水頭迴水板與其下方隔間牆頂或櫥櫃頂之間距不得小於45公分」，而據台北市消防公會鑑定報告稱A處灑水頭其迴水板之側緣離貨架副樑之間距僅約1-1.5公分，與富榮鑑定書內所載1-3公分相符（見外放鑑定報告書第3頁），B處懸臂灑水支管於事故發生前之原始位置，與垂直消防栓立管之最大間距應不足0.8公分（見外放鑑定報告書第4頁），証人丙○○亦表明其在檢查時灑水頭與貨架間之距離超過3公分以上，大約在5公分，當時因為消防局已經通過設計圖且施工，也會勘過，伊沒有辦法爭執，伊檢測是依據消防圖去檢測，當時沒有鋼架、貨架，至於倉庫的建設，伊不是監造人，沒有辦法負責任，消防圖內也沒有包含倉庫建造的建造圖在內；伊去檢查時灑水頭距離兩側鋼架大約各有5公分等語（見本院卷㈡第23、24頁）；至於懸臂灑水支管之側緣與垂直消防栓立管之最大距離，証人丙○○雖証稱伊檢查時有超過1公分，因為超過1公分才可以施工（見本院卷㈡第25頁），但其尚無法陳明超過多少，顯然兩者之距離有限，足証亦未保持相當之間距，故系爭倉庫於發生地震時並不符合78年版「各類場所消防安全設備設置標準」第40條第4款之規定，與四周保持60公分以上之淨空間，足堪認定。查系爭倉庫於建造時之消防圖雖經審查通過，但參考証人丙○○對於本院之訊問答稱「是否符合規定我不能表示意見，因為設計圖已經被核准，我們是依據核准的設置去檢測」（見本院卷㈡第23頁），以及其在執行檢測時灑水頭下尚無貨架等情，顯然被上訴人係在事後再增設貨物鋼架，自難以丙○○之証言作為利有被上訴人之証據。
5、依據台北市消防公會鑑定報告之結論所述，系爭消防設備發生破裂折斷之結果，係因裝設位置與貨架樑體間距過小，致遭遇331地震時，灑水頭及懸臂灑水支管與貨架受振移位，導致相互碰撞而受創破裂，足見消防設備因地震而發生位移，固屬天災，但因設置未保持足夠之間距，致發生碰撞而破裂折斷放水擦之結果，則非屬天災不可抗力所致，故被上訴人之辯解不足為採，上訴人主張係因被上訴人之消防水管配置不當所引起，應屬可採。
6、上訴人原先係依據富榮鑑定報告之內容，主張系爭貨物因倉庫之消防水管遭331地震破裂而受損，但事實上貨物會發生水損之原因，既經台北市消防公會鑑明係因消防設備間距不足所致，則上訴人在本院更正其陳述，主張貨物係因可歸責於被上訴人事由而致受水損，依法應予准許。
7、按受寄人保管寄託物，應與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第590條定有明文，被上訴人係受有報酬之倉庫營業人，此為其所不爭，依法自應負善良管理人之注意義務，其所提供之倉庫，因消防設備之裝置與貨架樑體之間距過小，違反78年版「各類場所消防安全設備設置標準」第40條第4、5款之規定，應保持相當之空間，致遭逢331地震時（據台北市消防公會鑑定報告所提供之按中央氣象局331地震資料，最靠近被上訴人之偵測點資料即桃園縣龜山大坑國小，震度為4級，並非被上訴人所主張強度為芮氏地震儀6.8級），發生消防設備破裂放水，使上訴人之貨物發生水損，被上訴人就此損害之發生，又未能証明自己於善良管理人之注意無所欠缺，堪認係屬可歸責於被上訴人之事由所致生。
（二）被上訴人就系爭貨物受有水損時，是否有未盡善良管理人之注意義務，致未能防止損害之擴大？
1、按受有報酬之受寄人，對於寄託物之滅失，非証明自己於善良管理人之注意無所欠缺，不能免其賠償責任，又倉庫營業人就寄託物，不僅應以善良管理人之注意防止損害之發生，且對已發生之損害亦應以同一注意防止其擴大（參見最高法院29年上字第1139號判例、75年台上字第558號判決要旨）。
2、經查，331地震是於91年3月31日下午2時53分發生，因時值周日非作業時段，警衛通知主管 周秋宏 先生，周秋宏於16時19分到達，此有被上訴人91年6月20日立紡（91）保字第910620號函可按（見士林地方法院卷第22頁），足証自2時53分地震發生至4時19分周秋宏趕到現場處理，共計1小時又20分鐘系爭倉庫均無人緊急處理消防水管破裂放水之事故甚明。而依據富榮鑑定報告之附件五「消防安全設備檢修申報書」之記載，現場之減壓警報裝置（蜂鳴器）性能正常，另依台北市消防公會鑑定報告之鑑定結論，認自發現異狀起，緊急應變處理所需時間約需5-6分鐘，若值班人員自守衛室直接步行至甲棟廠房事故現場並發現異狀再施行緊急應變處理，則約10-16分鐘內可控制撒水設備不再繼續放水，但被上訴人之庫倉設有保全，例假日無人留守，但保全人員無法控制洩水閥及灑水系統，而倉庫之保全解除設定卡係由應變人員持有中，但應變人員僅有周秋宏及課長、副課長，值班人員有卡，但於星期天沒有排值班等情，已據証人周秋宏証明在卷（見原審卷第102-105頁），足証被上訴人於星期例假日僅採取保全方式而無人員留守值班，並無具體之處理緊急事變方案，以致於發生災害後1小時又20分鐘始有人員到場處理，顯然其就倉庫發生事故以後之處理亦未盡善良管理人之注意義務甚明。
3、依據台北市消防公會鑑定報告稱以撒水設備之設計性能而言，3分鐘內其撒水範圍內之貨物即已全部淋濕，至於受損與否，則視貨物性質，包裝密封及主觀意識而定，一般屬於電器用品，一但經過水淋浸濕則視為已受損（見鑑定報告第9頁）。查上訴人之寄託物均存放於第12排右側（2-5排）及第13排左側（2-6排），以出水方式及受波之範圍而言，僅第13排左側（2-6排）之貨物會遭受波及，大約涵蓋4個棧板區，以1-6層計，約24個棧板之貨物（詳見鑑定報告第29頁），而目前上訴人受有水損之貨物均係位於第13排左側（2-6排），被上訴人雖曾於91年4月1日以傳真信函通知上訴人，列明水濕貨物以目視初估之明細表（見士林地院卷第14、15頁），但依上所述，系爭物品遭水淋達1小時又20分鐘，顯然已全部受損（理由詳見（三）.1），故被上訴人於事故發生翌日所作之「堪用品」「不良品」之分類，僅係憑目測外觀狀況，尚不足作為系爭寄託物仍堪使用之証據。至於上訴人所列貨物損失計算清單（見原審卷第149頁），係將受水淋濕之全部貨物計價並向上訴人請求，尚難因其將寄託物分別列為「堪用品」「不良品」，而認其承認有部分寄託物係屬可堪用。
4、末查，縱令系爭貨物於遭水損後，被上訴人於處理現況時，認有部分物品以目視屬堪用品，然被上訴人亦應採取適當之措施，以便能使損害之程度減少或減輕，然被上訴人並未舉証証明其有何措施，僅以電傳文件通知上訴人，表示靜待上訴人之通知（見士林地院卷第14頁），據此堪認其就損害之擴大亦未盡善良管理人之注意義務。
（三）系爭貨物因受有水損所生之損害究為多少？
1、查，系爭物品於91年3月31日即遭水濕，於當時未進行實況保存，無法確知遭水濕當時之狀況，但依據鑑定報告之說明，受鑑物全部於受水濕當日，係遭受高達14.4噸之水量衝擊，當時物品之外包裝，顯然無法承受如高單位之水量衝擊，則於外包裝完全受水濕後，而無法自行吸收任何外來水分，將推使已存在外包裝上之水分進入外包裝內，而使得在外包裝內之受鑑物因此受有水濕等情，有機器商業公會鑑定報告可參（見本院卷㈡第106頁）。
2、次查，未有防水保護設計之電器，若遭水浸濕，將有安全上顧慮，如未經檢驗即逕由消費者使用，將存有不可預知之危險性，此有經濟部標準檢驗局函文在卷足憑（見本院卷㈡第39頁）。本件系爭貨物除清潔劑及砂鍋非屬電器用品外，其餘均為電器用品，依據機器商業公會鑑定結果認電器部分因遭水濕，不宜再插電使用，亦不建議修復（因修復費用超過新品），顯然就電器用品部分已屬不能回復原狀，且鑑定機關亦表明不建議修復在卷（見本院卷㈡第
105、107頁）。至於非電器用品部分，於遭水濕後仍屬堪用品，亦據鑑定機關鑑明在卷（見本院卷㈡第105頁）。
3、按負損害賠償責任者，以回復原狀為原則，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，本件系爭物品就電器品部分因回復原狀之費用顯已超過物品之價值，應屬回復有重大困難，故上訴人請求被上訴人就電器用品部分以給付金錢損害賠償，即屬於法有據。至非電器用品部分雖屬勘用品，但就遭受水漬部分應扣除其折舊，故就折舊部分，上訴人請求給付金錢，亦屬有據。
4、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項訂有明文，觀之兩造所訂系爭合約第7條規定「甲方以完整貨物入乙方倉庫後，一切貨物儲放及數量控制由乙方負責，凡非因可歸責於甲方之事由所造成之甲方損失，乙方應以甲方產品之末端市價負責賠償」，應認係就損害賠償之計算方式以契約加以明定，則依上所述，自應依據契約所訂按上訴人產品之末端市價計算，系爭貨物之受損既係因可歸責於被上訴人之事由所致，就電器品部分已屬無法回復原狀，則上訴人依據系爭契約之約定請求按市價計算損害賠償，自屬於法有據。經查，系爭貨物之銷售市價已據上訴人所提出之產品市價一覽表可按（見原審卷第88-89頁），並有上訴人所提出於91、92年間之銷貨憑單為據（見本院卷㈡第186-225、238-252頁），被上訴人對於銷憑傳票之真正亦不爭執，堪認上訴人所提出之市價一覽表之價格係屬商品之末端市價，再參照機器商業公會之鑑定報告，電器品部分應屬全部受損且不能修復，僅餘殘值部分應予扣除；至於非電器用品部分，雖屬堪用，但既經水漬，亦應扣除折舊部分（見本院卷㈡第105頁），茲依據上訴人所提出之系爭產品之末端市價為計算方式，被上訴人應賠償上訴人之損害金額應為7,558,181元（詳如附表所示），逾此部分之損害賠償請求，即不應准許。
（四）被上訴人是否得主張同時履行抗辯權？至被上訴人辯稱上訴人自90年5月起至91年3月31日止已積欠寄託費用377,758元，伊自得援依同時履行抗辯權，拒絕自己債務之履行，亦即於331大地震時無庸盡善良管理人之注意義務云云，然查，系爭貨物迄今仍置放於被上訴人之倉庫內，而上訴人亦續以支票支付租金之事實，已據被上訴人訴訟代理人陳明在卷（見本院卷㈠第34、51頁），並有被上訴人所提出支票明細表二紙在卷（見本院卷㈠第61、62、64-67頁），而且上訴人亦曾以91年6月14日郵局第4479號存証信函主張以本件損害賠償之債權與之相抵銷（見士林地院卷第21頁），則被上訴人所辯因上訴人未給付寄託費，伊援引同時履行抗辯權拒絕自己債務履行，而無須盡善良管理人之注意義務，自屬無據。
（五）上訴人是否違反應告知寄託物特性之義務？被上訴人辯稱上訴人未告知系爭寄託物之特性，依合約第13條，損害之發生應由上訴人自行負責云云，但查電器用品本屬常溫性保存之物，且無易碎、易腐敗之特性，自無需以特別處理方式存放，至於其無防水保護，此乃一般物品通常之品質，此亦係上訴人支付費用租用被上訴人倉庫存放之目的，否則任意置於露天廣場即可，自難以上訴人未事先告知而認應由上訴人自行負責。
六、綜上，上訴人以被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致寄託物受有損害，且因被上訴人無法返還未受水損之寄託物，而構成給付不完全，乃依據債務不履行之損害賠償請求權提起本訴，請求被上訴人給付上訴人損害賠償7,558,181元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年2月22日起（見原審卷第8頁）至清償日起按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於不應准許部分，原審判決理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分核無不合，併依法宣告之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，並併予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中華民國95年3月29日
民事第十四庭審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月29日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。