裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年簡上字第203號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度簡上字第203號上訴人即被告 林享酉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年9月1日106年度簡字第1927號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第1432號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林享酉前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以99年度毒偵字第4639號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用毒品案件，經高雄地院以100年度簡字第2442號判決判處有期徒刑3月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月20日凌晨某時許，在位於高雄市○○區○○街「美麗夏威夷大樓」內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日7時15分許，因其涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件為警方持高雄地院核發之搜索票至林享酉停放在高雄市○○區○○街○○○號前之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，並扣得其所有而與本案無關之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，毛重0.28公克）、K盤1個、手機及平板各1支（IPHONE、SAMSUNG廠牌），另經警於同日11時25分許，依法採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、上訴人即被告林享酉（下稱被告）於審理時表示同意有證據能力（見本院卷第54頁反面）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，復有臺灣檢驗科技股份有限公司106年5月23日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液編號：FS173）各1份為憑，足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。從而，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實及理由欄所載之觀察勒戒及前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高反院103年度台上字第3500號，判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經高雄地院分別以100年度簡字第2442、3137號判決各判處有期徒刑3月、5月確定，復經高雄地院以100年度聲字第3909號裁定應執行有期徒刑7月確定（下稱甲案）。另因恐嚇取財及販賣毒品等案件，經高雄地院分別以100年度重訴字第34號及100年度訴字第922號判決各判處有期徒刑1年2月、2年、1年10月（8罪）確定，再經高雄地院以101年度聲字第3356號裁定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱乙案），嗣後甲、乙案雖接續執行而合併計算假釋期間，惟甲案經判決有期徒刑7月部分，揆諸上開說明，應已於101年4月12日執行期滿，縱其後與乙案合併計算假釋期間，亦不影響已執行完畢時點之認定，是被告於上開甲案部分自101年4月12日執行期滿後5年內之106年3月20日再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，論以上述之罪，並適用累犯規定加重其刑，而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒處遇及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再次違犯本件施用毒品犯行，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該；惟念及其於犯後坦承犯行，態度尚可；且施用毒品乃自戕一己之身體健康之行為，並具有病患性人格之特質，尚未直接危害社會或他人；暨衡及其教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，另說明扣案之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，毛重0.28公克）、K盤1個、手機及平板各1支（IPHONE、SAMSUNG廠牌）等物，均與被告本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行並無關連性，故不予宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解）。本件原判決確已斟酌前述刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，被告空泛指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官劉美香法官蕭承信以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年11月15日
書記官黃鈺玲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。