裁判字號：臺灣臺中地方法院102年交易字第1115號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度交易字第1115號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告郭冬興上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13
439號、第14741號），本院判決如下：
主文郭冬興所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之機車鑰匙壹支沒收。
犯罪事實
一、郭冬興前因妨害自由案件，經法院判處應執行有期徒刑4月確定，甫於民國101年7月28日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠其因缺錢購買食物，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜單一
犯意，在臺中市○區○○路○○號之「7-11便利商店」內，接續於102年1月9日凌晨1時30分、2時53分、6時42分、13時4分（起訴書誤載為1時4分，業經執行公訴檢察官當庭更正），分別竊取「石敢當」高粱酒1瓶、特選燒鰻罐頭
3罐、台鳳鳳梨罐頭1罐； 格力高百琪 巧克力棒1條、下酒菜1包；「石敢當」高粱酒1瓶雪碧汽水1瓶（此部分經店員發覺追出店外取回），再同日20時42分許，又接續竊取石敢當高粱酒1瓶及雪碧汽水1瓶，得手後快步走出店外，經該超商店長 蕭桂芳 在辦公室察看監視系統即時發覺，乃沿臺中市○區○○路方向追呼郭冬興，並請路人幫忙報警，為警在臺中市○區○○路與學士路交岔路口當場逮捕，並自郭冬興身上起出上開贓物（已返還予蕭桂芳）。
㈡又郭冬興因缺乏交通工具，乃意圖為自己不法之所有，於10
2年5月28日8時許至13時間某時，在臺中市○區○○路與五權路之交岔路口，以自備之鑰匙1支，竊取 張麗禎 所有、停放在該處車牌號碼000-000號普通重型機車1部，得手後供己代步使用。
㈢郭冬興復於102年5月28日13時許（即竊得上開機車後）起至
16時許間，在臺中市後火車站附近某公園內，飲用米酒7杯後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘上開竊得機車上路，欲前往中國醫藥大學附設醫院就醫。嗣於同日16時5分許，行經臺中市○區○○路○○○號前，追撞 林玉蟬 所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車（僅有車損），郭冬興因而受傷送往中國醫藥大學附設醫院救治，警據報前往處理，並於同日16時54分許，測得郭冬興呼氣酒精濃度每公升
0.83毫克。而張麗禎於同日16時許，發現上開機車遭竊，遂於同日19時40分許報警後查獲上情，並扣得機車鑰匙3支（其中1支即㈡部分行竊所用）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署令轉灣臺南地方法院檢察署，該署檢察官再簽請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告就本判決所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。而卷附之現場照片及監視錄影畫面翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，亦即員警就案發後之現場情況、及將現場監視錄影設備所拍攝之動態畫面加以翻攝，並受本院囑託對上開賣場外觀及相對位置，以靜態照片還原呈現，上開照片之內容，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果之翻拍照片，其內容上之一致性，乃透過機械科學之準確性加以確保，並無可能存在人對現實感官之知覺、記憶，於表現於外時經常可能發生誤差（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移所發生之變化）之情形，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告對於上開酒醉駕車之公共危險等犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有何竊取超商物品、竊取機車之犯行，辯稱：監視錄影畫面中看不出來伊有竊取物品，而且有點酒醉；又伊被查獲騎乘之機車，係當天下午1時許，在臺中後火車站附近，伊欲前往中國醫藥學院附設醫院看診，因缺乏交通工具，乃向綽號「 阿明 」之朋友商借所得，並非伊所竊取 云云 。然查：
㈠上開被告就竊取超商物品、酒醉駕車等犯罪事實，業據被告
於警詢、偵查及本院首次審理時自白在卷，並經證人蕭桂芳於警詢、檢察事務官詢問及本院審理中、證人林玉蟬於警詢中證稱綦詳（警卷A第9-10頁、警卷B第18-19頁、偵字第5161號卷第13頁、本院卷第26頁），復有贓物認領保管單、監視錄影翻拍照片、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、當事人酒精濃度測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、舉發違反道路交通管理事件通知單、現場照片在卷可稽（見警卷A第11、19-23頁、警卷B第29-31、35-37、41-46頁）。另經本院當庭勘驗超商之監視錄影畫面結果，被告確有伸手拿取貨架商品置入口袋之動作無訛，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第25頁反面-26頁、51頁），足認其於言詞辯論終結前，就此部分翻異前詞否認犯罪，委無可採。復按修正前刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」乃「抽象危險犯」，並不以發生具體危險為必要，關於修正前「不能安全駕駛」此不確定法律概念之判斷基礎，係參考德國、美國之認定標準，對於吐氣酒精濃度已達每公升0.55毫克(0.55MG/L)以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準。本案被告經員警施以呼氣中酒精濃度測試結果，其呼氣所含酒精濃度已達每公升0.83毫克，復發生追撞前車之事故，足見被告確因酒後受酒精影響，致其注意、反應及控制等能力均降低，已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，要無疑義，故被告此部分自白應與事實相符，堪信為真。
㈡次查被告所騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車，係張
麗禎所有，且於102年5月28日上午8時許，將該車停放在臺中市○區○○路與五權路之交岔路口，嗣於同日下午4時許發覺失竊而報警處理等情，業據被害人張麗禎於警詢中指述綦詳（見警卷B第20-21頁），並有失車-案件基本資料詳細畫面報表、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單附卷可參（見警卷B第47-49頁）。被告雖執前揭情詞置辯，然被告於檢察事務官詢問及本院審理中，均曾脫口坦承竊取機車不諱（見偵字第13439號卷第22頁、本院卷第24頁），且對於其與出借機車之綽號「阿明」之不詳成年男子如何熟識，初供稱：係在火車上認識云云（見偵字第13439號卷第14頁反面），嗣又供稱：係5、6年前在台南經朋友介紹認識云云（見同上偵卷第22頁反面），迄至本院審理中再改稱：雙方係在臺中路邊認識云云（見本院卷第
28頁），則是否確有綽號「阿明」之人，顯屬可疑。被告於警詢中又供稱：伊使用「阿明」所交付之鑰匙2支，均無法開啟機車，之後用自己之鑰匙1支即順利發動引擎等語在卷（見警卷B第15頁），復有鑰匙3支扣案可佐（被告所稱「阿明」交付之鑰匙2支綁有繩帶，見警卷B第51頁），是該機車苟為「阿明」出借被告，何以被告持「阿明」所交付之鑰匙均無法啟動引擎，反而任意持自己之鑰匙竟得順利啟動？被告又供稱：伊與「阿明」並未約定機車返還期限，伊打算等「阿明」前來「遊民收容所」找伊時再歸還機車云云（見警卷B第17頁、同上偵卷第14頁），更與一般借用車輛應言明歸還期限之常情有違，甚且，被告坦稱：伊先前至中國醫藥學院附設醫院就醫時，均係搭乘公車或徒步前往等語在卷（見本院卷第28頁），益見其尚無使用交通工具之絕對需求，堪認其所為辯解，無非臨訟卸責之詞，委無可採，上開機車，應為被告扣案之自備鑰匙竊取，至為灼然。
㈢綜上調查結果，被告上開竊盜、酒醉駕車等犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
查本件被告為犯罪事實欄一之㈢部分行為後，刑法第185條之3業於102年6月11日經總統以華總一義字第0000000000
0號令修正公布，並自同年月13日起生效施行。關於酒醉駕車（未致死或重傷）之行為，修正前刑法第185條之3條規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，修正後刑法第185條之3第1項第1款修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」，修正後除舊法之「不能安全駕駛」外，明確增訂行為人「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」為客觀構成要件，並刪除拘役、罰金刑之規定，經比較新舊法結果，舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，其關於犯罪事實欄一之㈢部分行為自仍應依修正前刑法第18
5條之3規定論處。㈡核被告關於犯罪事實欄一之㈠、㈡部分所為，各係犯刑法第
320條第1項之普通竊盜罪；犯罪事實欄一之㈢部分所為，則係犯修正前刑法第185條之3第1項服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院96年台上第88號判決意旨參照）。被告關於犯罪事實欄一之㈠所示竊盜犯行，均係竊取同一超商內之商品，侵害相同法益，且係在同日之密接時間內實施，各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯之包括一罪，較為合理，公訴意旨認應論以5罪（見本院卷第53頁，原起訴書所載次數有誤），容有誤會。被告前因妨害自由案件，經法院判處應執行有期徒刑4月確定，甫於101年7月28日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告素行欠佳，且有多次竊盜前科（參前揭紀錄表），又基於一時貪念，竊取超商商品供己食用、竊取他人機車代步，復酒後駕車肇事（未致他人傷亡），行竊財物之價值，犯後態度尚可，手段亦稱平和等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，且定其應執行之刑，並就所宣告之刑與所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準【按依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。查本件被告為犯罪事實欄一之㈠部分之行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於同年0月00日生效施行。修正前刑法第50條規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是上開法律之變更對被告尚無有利或不利之情形，應逕予適用現刑法之規定，併予敘明】。末查，扣案之鑰匙1支（未綁繩帶者），為被告所有，且據其供稱係持之發動機車等語在卷，顯係行竊所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，其餘扣案之鑰匙2支，尚無證據證明與本案有關，爰不另予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第185條之3第1項（修正前）、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條，判決如主文。
中華民國102年10月24日
刑事第十四庭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玲君中華民國102年10月29日附表：
┌───────┬─────────┬──────────────┐│犯罪事實│所犯罪名（均累犯）│宣告刑│├───────┼─────────┼──────────────┤│犯罪事實欄㈠│刑法第320條第1項│處有期徒刑叁月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。│├───────┼─────────┼──────────────┤│犯罪事實欄㈡│刑法第320條第1項│處有期徒刑伍月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││││之機車鑰匙壹支沒收。│├───────┼─────────┼──────────────┤│犯罪事實欄㈢│修正前刑法第185條│處有期徒刑叁月，如易科罰金，│││之3第1項│以新臺幣壹仟元折算壹日。│└───────┴─────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。